หลักกฎหมายเยอรมันเกี่ยวกับการยุบพรรคการเมือง (ตอนที่ 1)

โดย อาจารย์ ณรงค์เดช สรุโฆษิต ผู้ช่วยศาสตราจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

หลักกฎหมายเกี่ยวกับการ ยุบพรรคการเมือง แม้มิใช่เรื่องใหม่ในกฎหมายไทย แต่ในระยะ 4 – 5 ปีนี้มีหลายคดีบ่งชี้ว่า ความรู้ความเข้าใจของบรรดานักกฎหมายไทย ตั้งแต่ต้นน้ำคือผู้บัญญัติกฎหมาย จนถึงปลายน้ำคือผู้วินิจฉัยชี้ขาด ยังแตกต่างไปจากหลักกฎหมายของประเทศประชาธิปไตยต้นแบบและหลักกฎหมายที่ยอม รับในระดับสากล แต่ทั้งนี้ ไม่แน่ว่า ของฝรั่งมังค่าจะถูกต้องเสมอไป แต่อย่างน้อย ๆ การรู้เขา เพื่อจะเข้าใจเรา ก็น่าจะเป็นประโยชน์ และยิ่งแนวคิดว่าด้วยประชาธิปไตยและหลักนิติรัฐเป็นสิ่งนำเข้าจากต่างประเทศ ก็ยิ่งจำเป็นต้องศึกษาเปรียบเทียบประเทศต้นแบบต่าง ๆ ด้วย ในบทความนี้ ผู้เขียนจะนำเสนอหลักกฎหมายเกี่ยวกับการยุบพรรคการเมืองของประเทศเยอรมนี ที่เป็นต้นแบบหลักประชาธิปไตยซึ่งพร้อมต่อสู้ป้องกันตนเอง (Militant Democracy) อันเป็นแม่แบบของบทบัญญัติหลายมาตราในรัฐธรรมนูญไทยโดยเฉพาะอย่างยิ่งฉบับ พ.ศ. 2540 และฉบับ พ.ศ. 2550 และกฎหมายพรรคการเมืองไทยแทบทุกฉบับที่ผ่านมา               1. กฎหมายเกี่ยวกับพรรคการเมืองของเยอรมนี        ด้วยความที่รัฐธรรมนูญเยอรมันฉบับก่อน ๆ ไม่ปรากฏบทบัญญัติเกี่ยวกับพรรคการเมืองเลย ทั้ง ๆ ที่พรรคการเมืองมีบทบาทในระบบการเมืองเยอรมันอย่างมาก(1) ทั้งในด้านการสร้างเจตจำนงทางการเมืองของประชาชน ความมีเสถียรภาพของรัฐบาล และความอยู่รอดของระบอบประชาธิปไตย ประกอบกับการจำกัดเสรีภาพในการจัดตั้งพรรคการเมืองโดยระบบใบอนุญาตในช่วงที่ เยอรมนีอยู่ภายใต้การปกครองของฝ่ายสัมพันธมิตรหลังสงครามโลกครั้งที่สอง ทำให้ผู้ร่างรัฐธรรมนูญเยอรมันฉบับปัจจุบันเห็นพ้องต้องกันในการประกัน เสรีภาพในการจัดตั้งพรรคการเมือง อันเท่ากับเป็นการปฎิเสธหลักเกณฑ์เงื่อนไขการขออนุญาตต่อทางการก่อนมีการ ดำเนินการในฐานะพรรคการเมือง(2) ดังความปรากฏในรัฐธรรมนูญเยอรมัน (Grundgesetz – Basic Law) มาตรา 21 ว่า        “(1) พรรคการเมืองเข้าร่วมในการสร้างเจตจำนงทางการเมืองของประชาชน พรรคการเมืองย่อมถูกจัดตั้งได้โดยเสรี โครงสร้างภายในพรรคการเมืองต้องสอดคล้องกับหลักประชาธิปไตย และพรรคการเมืองต้องเปิดเผยแหล่งที่มาของเงินทุนและการใช้จ่ายเงินและ ทรัพย์สินต่อสาธารณะ        (2) พรรคการเมืองที่มีเป้าหมาย หรือที่สมาชิกของพรรคการเมืองดังกล่าวมีพฤติการณ์ มุ่งที่จะลิดรอนหรือล้มล้างหลักการพื้นฐานของการปกครองระบอบเสรีประชาธิปไตย หรือเป็นปฏิปักษ์ต่อการดำรงอยู่ของสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี ถือเป็นพรรคการเมืองที่มิชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์มีอำนาจวินิจฉัยชี้ขาดถึงความไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ดังกล่าว        (3) รายละเอียดต่าง ๆ ให้เป็นไปตามที่กำหนดไว้ในกฎหมายของสหพันธ์”        ด้วยเหตุนี้ พรรคการเมืองในเยอรมันจึงไม่ต้องขออนุญาต จดทะเบียน หรือจดแจ้งใด ๆ กับภาครัฐ ลำพังเพียงแค่การรวมกลุ่มของประชาชนเพื่อสร้างเจตจำนงทางการเมืองด้วยการลง สมัครรับเลือกตั้ง ส.ส. มุ่งเข้าสู่อำนาจรัฐก็เพียงพอที่จะเป็นพรรคการเมืองได้แล้ว(3) อย่างไรก็ดี เพื่อประโยชน์ในการดำเนินการและการจัดการทรัพย์สิน พรรคการเมืองขนาดใหญ่จึงจดทะเบียนจัดตั้งเป็นสมาคมเพื่อให้มีสถานะเป็น นิติบุคคล(4) พรรคการเมืองในเยอรมันจึงอาจจำแนกคร่าว ๆ ได้เป็นสองกลุ่มได้แก่ พรรคการเมืองที่เป็นสมาคมจดทะเบียน (Registered Association) ซึ่งเป็นนิติบุคคล และพรรคการเมืองที่เป็นการรวมกลุ่ม (สมาคม) ที่ไม่จดทะเบียน (Unregistered Association) ซึ่งไม่เป็นนิติบุคคล แต่ทั้งนี้ ไม่ว่าพรรคการเมืองจะเป็นนิติบุคคลหรือไม่ พรรคการเมืองต่างก็มีสิทธิฟ้องร้อง ถูกฟ้องร้อง และดำเนินกระบวนพิจารณาคดีในชั้นศาลได้ตามที่กฎหมายพรรคการเมืองบัญญัติ รับรองไว้เป็นการเฉพาะ(5) และยังต้องอยู่ภายใต้บทบัญญัติประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน (BGB) ว่าด้วยสมาคมอีกด้วย(6)        ส่วนกฎหมายพรรคการเมืองเยอรมันฉบับปัจจุบันนั้น (Parteiengesetz – PartG) ประกาศใช้ตั้งแต่ปี ค.ศ. 1967 และมีการแก้ไขเพิ่มเติมเรื่อยมา โดยได้รับการปรับปรุงครั้งใหญ่ในปี ค.ศ. 1994 และแก้ไขเพิ่มเติมครั้งล่าสุดเมื่อปลายปี ค.ศ. 2004 แบ่งเนื้อหาออกเป็น 8 หมวด อันได้แก่ หมวดทั่วไปบัญญัติเกี่ยวกับสถานะและหน้าที่ตามรัฐธรรมนูญของพรรคการเมือง บทนิยามพรรคการเมือง สิทธิในการฟ้องคดีของพรรคการเมือง ชื่อพรรคการเมือง และความเสมอภาคของพรรคการเมือง หมวดที่สองว่าด้วยโครงสร้างภายในของพรรคการเมืองโดยมุ่งเน้นให้กระบวนการ ตัดสินใจต่าง ๆ ภายในพรรคสอดคล้องกับหลักประชาธิปไตยภายในพรรคการเมือง (Intra-party Democracy) หมวดสามเป็นเรื่องการเสนอชื่อผู้สมัคร ส.ส. ของพรรคการเมือง หมวดสี่เกี่ยวกับการอุดหนุนพรรคการเมืองโดยรัฐ หมวดห้าว่าด้วยความรับผิดชอบเกี่ยวกับการเงินของพรรคการเมือง หมวดหกกำหนดกระบวนการในกรณีที่ตรวจพบความผิดปกติของบัญชีการเงินของพรรคการ เมือง หมวดเจ็ดบัญญัติไว้เฉพาะในเรื่องการบังคับให้เป็นไปตามคำวินิจฉัยที่ประกาศ ให้พรรคการเมืองมิชอบด้วยรัฐธรรมนูญ และหมวดแปดบทส่งท้ายเกี่ยวกับการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายอื่น ๆ ที่เกี่ยวข้อง บทเฉพาะกาล และวันที่กฎหมายมีผลใช้บังคับ        อนึ่ง นอกเหนือจากกฎหมายพรรคการเมืองแล้ว ยังมีกฎหมายเลือกตั้งแห่งสหพันธ์ที่กำหนดเกี่ยวกับการเสนอชื่อผู้สมัคร ส.ส. ในนามของพรรคการเมือง(7) และมีคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์อีกนับสิบฉบับที่วางหลักกฎหมาย เกี่ยวกับพรรคการเมืองไว้ อาทิ สิทธิขั้นพื้นฐานทางรัฐธรรมนูญของพรรคการเมือง ความเสมอภาคทางโอกาสของพรรคการเมือง การเงินของพรรคการเมือง การอุดหนุนพรรคการเมือง ฯลฯ(8)               2. บทนิยาม เอกสิทธิ์ และการสิ้นสุดสถานะ “พรรคการเมือง”        ในบรรดาการรวมกลุ่มทางการเมืองทั้งหลาย ทั้งที่จดทะเบียนจัดตั้งเป็นสมาคมและที่ไม่เป็นสมาคม ไม่ว่าจะเรียกชื่อกลุ่มของตนว่า “พรรค” (Partei) หรือไม่ก็ตาม เฉพาะแต่การรวมกลุ่มของบุคคลที่มีลักษณะต้องด้วยบทนิยามคำว่า “พรรคการเมือง” ที่กำหนดไว้ในกฎหมายพรรคการเมืองเท่านั้นจึงจะมีเอกสิทธิ์ตามรัฐธรรมนูญใน แง่ที่ว่าจะถูกยุบเลิกได้ก็แต่โดยคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ เท่านั้น(9) องค์กรอื่นไม่อาจสั่งยุบพรรคการเมืองได้(10) ดังนั้น ในชั้นนี้ จึงต้องศึกษาบทนิยามพรรคการเมืองดังกล่าวเสียก่อน               2.1 บทนิยามพรรคการเมือง        ประโยคแรกของมาตรา 2 (1) แห่งกฎหมายพรรคการเมืองบัญญัติไว้ว่า “พรรคการเมือง คือ การรวมกลุ่มของพลเมืองอย่างถาวรหรือเป็นระยะเวลานาน ๆ เพื่อเข้าไปมีอิทธิพลต่อการสร้างเจตจำนงทางการเมือง ไม่ว่าจะดำเนินการในระดับสหพันธ์หรือในระดับมลรัฐ และประสงค์ที่จะเข้าไปมีส่วนร่วมในสภาผู้แทนราษฎรแห่งสหพันธ์ หรือสภาแห่งมลรัฐ หากว่าเมื่อพิจารณาถึงภาพรวมตามสภาพความเป็นจริงทั้งหมดโดยเฉพาะอย่างยิ่งใน แง่จำนวนสมาชิก และในแง่การปรากฏตัวต่อสาธารณชนแล้วชี้ชัดว่าการรวมกลุ่มนี้มีความตั้งใจ จริงที่จะดำเนินการให้บรรลุเป้าหมายที่ได้วางไว้”(11) ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์เคยวินิจฉัยรับรองแล้วว่า บทนิยามดังกล่าวสอดคล้องกับความในมาตรา 21 (1) ของรัฐธรรมนูญที่รับรองสถานะพรรคการเมือง(12)        อนึ่ง จากบทนิยามดังกล่าว อาจจำแนกองค์ประกอบของความเป็นพรรคการเมืองได้ 3 ข้อดังนี้(13)        (1) พรรคการเมืองเป็นการรวมกลุ่มของพลเมือง ซึ่งจำกัดไว้แต่เฉพาะบุคคลธรรมดาเท่านั้นที่จะเป็นสมาชิกพรรคการเมืองได้(14)        (2) พรรคการเมืองเป็นการรวมกลุ่มที่มีลักษณะถาวรหรือเป็นระยะเวลานาน ๆ โดยพิจารณาจากการจัดองค์กร กล่าวคือ ต้องมีคณะกรรมการบริหารพรรค มีข้อบังคับพรรค มีสาขาพรรค โดยในแต่ละสาขาก็ต้องมีกรรมการบริหารสาขา เพื่อประกันการดำเนินงานอย่างมีแบบแผนและเป็นรากฐานในการชักชวนบุคคลให้เข้า เป็นสมาชิกพรรค(15)        (3) พรรคการเมืองต้องมีความตั้งใจจริงในอันที่จะดำเนินการให้บรรลุเป้าหมายทาง การเมือง อันได้แก่ การมีส่วนในการสร้างเจตจำนงทางการเมืองของปวงชนอย่างต่อเนื่อง และการเข้าสู่อำนาจรัฐด้วยการส่งสมาชิกลงสมัครรับเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทน ราษฎรแห่งสหพันธ์หรือสภามลรัฐ               2.2 เอกสิทธิ์ของพรรคการเมือง        การรวมกลุ่มทางการเมืองใดเข้าด้วยองค์ประกอบทั้งสามประการตามบท นิยามพรรคการเมืองดังกล่าวแล้ว ย่อมถือเป็นพรรคการเมืองตามกฎหมายพรรคการเมือง และได้รับเอกสิทธิ์ตามรัฐธรรมนูญและสิทธิประโยชน์ต่าง ๆ ตามกฎหมายอื่น ๆ ที่เกี่ยวข้อง และด้วยความที่รัฐธรรมนูญให้เอกสิทธิ์แก่พรรคการเมืองในแง่ที่ว่าจะถูกยุบ เลิกได้ก็แต่โดยคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์เท่านั้น ศาลอื่นจึงไม่อาจประกาศความไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญของพรรคการเมืองและสั่งยุบ พรรคการเมืองนั้นได้(16) และตราบใดที่ยังมิได้มีคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญประกาศความไม่ชอบด้วยรัฐ ธรรมนูญของพรรคการเมืองใด รัฐจะแทรกแซงหรือเลือกปฏิบัติแก่การกระทำหรือการใช้สิทธิประโยชน์โดยชอบของ พรรคการเมือง กรรมการ เจ้าหน้าที่ และสมาชิกของพรรคโดยเฉพาะที่กระทำในนามของพรรคการเมืองนั้นมิได้(17) เช่น สถานีวิทยุและโทรทัศน์ของรัฐจะเลือกปฏิบัติต่อพรรคการเมืองที่ผู้บริหารของ สถานีกังวลว่าอาจเป็นภยันตรายมิได้(18) อย่างไรก็ตาม ลำพังแค่การระบุไว้ในรายงานของกระทรวงมหาดไทยแห่งสหพันธ์ว่าพรรค NPD อาจเป็นภัยคุกคามต่อหลักการพื้นฐานของระบอบเสรีประชาธิปไตยและรัฐธรรมนูญ เพียงเท่านี้ ยังไม่ถือเป็นการดำเนินการที่ละเมิดเอกสิทธิ์ของพรรคการเมืองตามรัฐธรรมนูญ เพราะรายงานดังกล่าวมิได้มีผลทางกฎหมาย (No legal – rechtlich – effect) ต่อพรรคการเมืองดังกล่าว แต่ประการใด(19)        นอกจากนี้ ในคดีหนึ่งเกี่ยวกับความผิดอาญาในฐานองค์กรที่มิชอบด้วยกฎหมาย ศาลชั้นต้นได้วินิจฉัยว่า เป้าหมายและกิจกรรมของพรรคการเมืองหนึ่งเป็นปฏิปักษ์ต่อรัฐธรรมนูญ และตัดสินลงโทษผู้กระทำผิด แต่ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์กลับวินิจฉัยว่า บทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ศาลใช้บังคับแก่คดีขัดต่อรัฐธรรมนูญมาตรา 21 (2) ที่รับรองเอกสิทธิ์ของพรรคการเมือง ถึงแม้ในกฎหมายดังกล่าวจะมีบทบัญญัติระบุว่า หากองค์กรที่ศาลได้วินิจฉัยไปนั้นคือ “พรรคการเมือง” จะดำเนินการลงโทษผู้กระทำความผิดได้ ก็ต่อเมื่อหลังจากที่ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ได้ประกาศความไม่ชอบด้วยรัฐ ธรรมนูญของพรรคการเมืองนั้นแล้วก็ตาม ก็ย่อมถือว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญเช่นเดียวกัน เนื่องจากศาลชั้นต้นได้ตัดสินความผิดและพิพากษาให้ลงโทษไปแล้วก่อนวันที่ศาล รัฐธรรมนูญจะมีคำวินิจฉัย แม้ต่อมาศาลรัฐธรรมนูญประกาศว่าพรรคการเมืองนั้นมิชอบด้วยรัฐธรรมนูญก็ตาม แต่กรณีเช่นนั้นก็เท่ากับว่า มีการใช้บังคับกฎหมายย้อนหลังเพื่อเอาผิดในทางอาญา (ex post facto criminal law) นั่นเอง(20)        ในทางตรงกันข้าม หากเป็นความผิดอาญาในฐานที่มีองค์ประกอบความผิดครบถ้วนในตัวเอง หรือกล่าวอีกนัยหนึ่ง การประกาศว่าพรรคการเมืองมิชอบด้วยรัฐธรรมนูญมิใช่เงื่อนไขหรือองค์ประกอบ ความผิด เช่น ความผิดฐานกบฏ (Treason) เช่นนี้ อาจมีการดำเนินคดีและลงโทษผู้กระทำความผิดได้ แม้ว่าการกระทำความผิดดังกล่าวเป็นไปเพื่อให้บรรลุเป้าหมายของพรรคการเมือง ที่ผู้นั้นเป็นสมาชิกก็ตาม และไม่ต้องคำนึงว่าได้มีการดำเนินคดีเพื่อให้ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์สั่ง ยุบพรรคการเมืองนั้นหรือไม่(21) เช่นเดียวกันกับการพิจารณาทางปกครองบางอย่างเช่น การรับบุคคลเข้าเป็นข้ารัฐการ อาจนำสถานะความเป็นสมาชิกพรรคการเมืองหัวรุนแรงมาประกอบการพิจารณารับเข้าทำ งานได้ แม้ศาลยังมิได้ประกาศให้พรรคการเมืองนั้นมิชอบด้วยรัฐธรรมนูญก็ตาม(22)               2.3 เหตุแห่งการสิ้นสุดสถานะพรรคการเมือง        เมื่อใดก็ตามที่พรรคการเมืองขาดคุณลักษณะประการหนึ่งประการใดตาม ข้อ 2.1 และอยู่ภายใต้หลักเกณฑ์ต่อไปนี้ การรวมกลุ่มดังกล่าวย่อมสูญสิ้นสถานะพรรคการเมืองไป และไม่อยู่ภายใต้กฎหมายพรรคการเมือง รวมทั้งไม่อยู่ในเขตอำนาจศาลรัฐธรรมนูญที่จะสั่งยุบการรวมกลุ่ม (พรรค) ดังกล่าวอีกต่อไป        2.3.1 ไม่ส่งสมาชิกพรรคลงสมัครเลือกตั้ง ส.ส. ในสภาผู้แทนราษฎรของสหพันธ์และของมลรัฐเป็นเวลา 6 ปีติดต่อกัน        พรรคการเมืองต้องเสนอบัญชีผู้สมัครรับเลือกตั้งหรือส่งคนลงสมัครในการเลือก ตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรของสหพันธ์ (Bundestag) หรือของมลรัฐใดมลรัฐหนึ่ง (Landtag) ภายใน 6 ปี(23) มิเช่นนั้น ย่อมสูญสิ้นสถานะ “พรรคการเมือง” โดยศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ได้ยืนยันแล้วว่า “หลักเกณฑ์ข้อนี้สอดคล้องและยังสามารถอนุมานได้จากความในมาตรา 21 (1) ของรัฐธรรมนูญ”(24) อย่างไรก็ดี ผลสำเร็จของการเลือกตั้งและการมีที่นั่งในสภานั้นมิใช่ตัวชี้วัดสถานะความ เป็นพรรคการเมืองแต่อย่างใด(25) แม้พรรคการเมืองนั้นจะไม่มีผู้สมัครชนะการเลือกตั้งเลยแม้แต่คนเดียว แต่ลำพังเพียงการส่งคนลงสมัครก็ถือว่าได้แสดงออกซึ่งความตั้งใจจริงในการ เข้าสู่องค์กรการเมืองที่เป็นผู้ใช้อำนาจอธิปไตยของรัฐแล้ว        อนึ่ง สำหรับพรรคการเมืองที่มิได้ส่งสมาชิกลงสมัคร ส.ส. ในระดับสหพันธ์และระดับมลรัฐตลอด 6 ปี แต่ส่งสมาชิกลงแข่งขันในการเลือกตั้งท้องถิ่นหรือสมาชิกรัฐสภายุโรปเท่านั้น ก็ย่อมสิ้นสถานะพรรคการเมืองเช่นกัน ดังที่ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์เคยวินิจฉัยไว้ว่า “กลุ่มการเมืองที่มีวัตถุประสงค์เพื่อส่งคนเข้าสมัครรับเลือกตั้งเฉพาะในการ เลือกตั้งองค์กรปกครองตนเองในระดับจังหวัดเท่านั้น ไม่ถือว่าเป็นพรรคการเมืองตามกฎหมายพรรคการเมือง โดยไม่ต้องพิจารณาถึงสภาพของกลุ่มนั้น ๆ ว่ามีการจัดองค์กรอย่างไรหรือไม่ หรือมีบทบาทมากน้อยเพียงใด”(26) เนื่องจากองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นเป็นเพียงองค์กรที่ใช้อำนาจบริหาร การลงสมัครเลือกตั้งท้องถิ่นจึงมิใช่การมุ่งเข้าสู่องค์กรผู้ใช้อำนาจ อธิปไตยอันเป็นอำนาจสูงสุดในรัฐ และโดยตรรกะเดียวกัน กลุ่มการเมืองที่มุ่งส่งคนลงสมัครในการเลือกตั้งระดับเหนือรัฐ (Supra-national Level) เช่น การเลือกตั้งสมาชิกรัฐสภายุโรป (European Parliament) เท่านั้น ก็ไม่จัดว่าเป็นพรรคการเมืองตามบทนิยามกฎหมายพรรคการเมืองเยอรมัน(27) ตัวอย่างเช่น พรรคแรงงานเยอรมันเสรี หรือ FAP (The Free German Workers Party – Freiheitliche Deutsche Arbeiterpartei) แม้ได้มีการทำกิจกรรมทางการเมืองหลายอย่างเช่น ออกวารสาร หาสมาชิกเข้าพรรค และส่งสมาชิกลงสมัครรับเลือกตั้งสมาชิกรัฐสภายุโรปและสมาชิกสภาท้องถิ่นใน หลายมลรัฐ แต่เมื่อมิได้เข้าสู่การเลือกตั้ง ส.ส. ระดับสหพันธ์และระดับมลรัฐนับแต่ปี ค.ศ. 1980 ก็ย่อมสูญสิ้นสถานะพรรคการเมืองไป(28)        2.3.2 กรรมการบริหารหรือสมาชิกพรรคการเมืองส่วนใหญ่เป็นคนต่างด้าว        กฎหมายพรรคการเมืองเยอรมันมิได้ห้ามคนต่างด้าวหรือชาวต่างชาติเป็น สมาชิกพรรคการเมืองหรือแม้แต่ดำรงตำแหน่งกรรมการบริหารพรรคการเมือง อีกทั้งคนต่างด้าวยังอาจบริจาคให้แก่พรรคการเมืองได้ไม่เกิน 1,000 ยูโรด้วย อย่างไรก็ดี พรรคการเมืองใดที่มีกรรมการบริหารพรรคการเมืองหรือสมาชิกพรรคเกินกว่ากึ่ง หนึ่งเป็นคนต่างด้าว การรวมกลุ่มทางการเมือง-พรรคการเมืองดังกล่าวย่อมไม่ถือเป็น “พรรคการเมือง” ตามบทนิยาม(29)        2.3.3 ไม่มีที่ตั้งสำนักงานของพรรคการเมืองอยู่ในเขตประเทศเยอรมนี        อันที่จริง กฎหมายพรรคการเมืองมาตรา 2 วรรคสาม อนุมาตราสองบัญญัติว่า “การรวมกลุ่มทางการเมืองย่อมไม่ถือว่าเป็นพรรคการเมือง หาก ...ที่ตั้งสำนักงานที่จดทะเบียนหรือสำนักงานบริหารของพรรคการเมืองดังกล่าว อยู่ภายนอกขอบเขตดินแดนของการบังคับใช้กฎหมายนี้” หมายความว่า หากพรรคการเมืองไม่มีสาขาใด ๆ ในเขตประเทศเยอรมนี อันทำให้ไม่อาจบังคับใช้กฎหมายพรรคการเมืองแก่พรรคการเมืองดังกล่าวได้เลย การรวมกลุ่มทางการเมือง-พรรคการเมืองดังกล่าวย่อมไม่ถือเป็น “พรรคการเมือง” ตามบทนิยาม(30)               2.4 ขั้นตอนการพิจารณาสถานะพรรคการเมือง        กฎหมายพรรคการเมืองมิได้กำหนดขั้นตอนการพิจารณาว่า การรวมกลุ่มทางการเมืองใดมีสถานะเป็น “พรรคการเมือง” หรือไม่ หรือพรรคการเมืองใดสิ้นสุดสถานะ “พรรคการเมือง” แล้วหรือไม่ ไว้เป็นการเฉพาะ จึงเป็นอำนาจหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ผู้รักษาการตามกฎหมายเฉพาะเรื่องที่จะนำ บทนิยามตามมาตรา 2 (1) และเหตุสิ้นสุดสถานะตามมาตรา 2 (2) และ (3) ของกฎหมายพรรคการเมืองมาใช้พิจารณาข้อเท็จจริงเกี่ยวกับการรวมกลุ่มทางการ เมืองหรือพรรคการเมืองนั้น ๆ เพื่อการบังคับใช้กฎหมายฉบับดังกล่าวนั้นเป็นรายกรณี ๆ ไป เป็นต้นว่า        - ในการพิจารณาจัดสรรเงินอุดหนุนพรรคการเมือง ประธานสภาผู้แทนราษฎรแห่งสหพันธ์จะพิจารณาในเบื้องต้นว่า กลุ่มการเมืองหนึ่ง ๆ เป็นพรรคการเมืองที่มีสิทธิรับเงินอุดหนุนหรือไม่(31)        - ในการเลือกตั้งระดับสหพันธ์นั้น หากพรรคการเมืองใดมี ส.ส. ในสภาผู้แทนราษฎรแห่งสหพันธ์หรือของมลรัฐใดมลรัฐหนึ่งไม่ถึง 5 คน พรรคการเมืองนั้นจะส่งผู้สมัครในนาม “พรรคการเมือง” ได้ ก็ต่อเมื่อ คณะกรรมการการเลือกตั้งแห่งสหพันธ์ (Federal Electoral Committee - Bundeswahlausschuß) ตรวจสอบแล้วเห็นว่ากลุ่มการเมืองดังกล่าวยังคงมีสถานะเป็น “พรรคการเมือง”(32)        - ในการพิจารณาคำร้องของรัฐบาลแห่งสหพันธ์ที่ยื่นต่อศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ ขอให้ประกาศว่า พรรค FAP ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและขอให้สั่งยุบพรรค ศาลรัฐธรรมนูญมีมติเอกฉันท์ไม่รับคำร้องไว้พิจารณา เพราะเหตุว่า ขณะที่รัฐบาลแห่งสหพันธ์ยื่นคำร้องนั้น พรรค FAP มิได้มีสถานะเป็น “พรรคการเมือง” อีกต่อไปแล้ว(33)               2.5 ผลของการสิ้นสุดสถานะ “พรรคการเมือง”        การรวมกลุ่มทางการเมืองใดมิได้มีสถานะเป็น “พรรคการเมือง” หรือพรรคการเมืองใดสิ้นสุดสถานะ ”พรรคการเมือง” ตามกฎหมายพรรคการเมืองแล้ว ย่อมไม่มีสิทธิหน้าที่ตามกฎหมายที่เกี่ยวข้อง โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ย่อมไม่มีเอกสิทธิ์ตามรัฐธรรมนูญที่จะถูกยุบเลิกได้ก็แต่โดยคำวินิจฉัยของ ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์เท่านั้น หากแต่กรณีดังกล่าวย่อมตกอยู่ภายใต้บังคับบทบัญญัติรัฐธรรมนูญมาตรา 9 (2) ที่เกี่ยวกับเสรีภาพในการรวมกลุ่ม ดังที่บัญญัติว่า “การรวมกลุ่มหรือสมาคมใดมีวัตถุประสงค์หรือกิจกรรมขัดต่อกฎหมายอาญาหรือมุ่ง เป็นปฏิปักษ์ต่อหลักการทางรัฐธรรมนูญหรือหลักการที่สากลยอมรับ ถือเป็นการรวมกลุ่มหรือสมาคมที่ต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญ” และศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ก็เคยวินิจฉัยแล้วไว้ว่า “รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยของมลรัฐมีอำนาจประกาศว่า สมาคมใด ๆ ที่มิใช่พรรคการเมืองเป็นสมาคมที่มิชอบด้วยรัฐธรรมนูญตามมาตรา 9 (2) ของรัฐธรรมนูญได้ เพราะมาตราดังกล่าวมิได้บัญญัติให้อยู่ในอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญที่จะ วินิจฉัยปัญหาดังกล่าวแต่เพียงองค์กรเดียว ดังเช่นกรณีพรรคการเมืองตามมาตรา 21 (2) ของรัฐธรรมนูญ(34)” ดังนั้น หากกลุ่มทางการเมืองใดที่มีสถานะเป็น “สมาคม” ตามกฎหมายว่าด้วยสมาคม (Vereinsgesetz - Act on Associations) มีพฤติการณ์ในลักษณะต้องห้ามข้างต้น รัฐมนตรีว่าการกระทรวง มหาดไทยแห่งสหพันธ์หรือของมลรัฐอันเป็นที่ตั้งของสมาคม แล้วแต่กรณี ย่อมมีอำนาจสั่งยุบสมาคมดังกล่าวได้(35)               3. เหตุแห่งการยุบพรรคการเมือง        จุดอ่อนประการหนึ่งของรัฐธรรมนูญไวมาร์ (Weimar Constitution) คือ มิได้กำหนดเกี่ยวกับการยุบเลิกพรรคการเมืองไว้(36) ส่งผลให้รัฐจะยุบเลิกพรรคการเมืองได้ก็ต่อเมื่อพรรคการเมืองนั้นกระทำผิด กฎหมายอาญาโดยการใช้กำลังเข้ายึดอำนาจรัฐเท่านั้น อันเป็นช่องทางให้ระบอบเผด็จการซึ่งแฝงตัวในคราบพรรคการเมืองใช้กระบวนการ ตามรัฐธรรมนูญคือการเลือกตั้งเป็นทางผ่านเข้าสู่กลไกอำนาจรัฐ(37) จากนั้น จึงใช้อำนาจรัฐทำลายระบอบประชาธิปไตยโดยยุบเลิกพรรคการเมืองอื่น ๆ และลิดรอนสิทธิเสรีภาพของปัจเจกชน จนสถาปนาระบอบเผด็จการได้สำเร็จ เฉกเช่นที่พรรคนาซี (NSDAP – Nazi Party) ภายใต้การนำของอด๊อฟ ฮิตเล่อร์ (Adolf Hitler) เคยทำสำเร็จมาแล้วในช่วงก่อนสงครามโลกครั้งที่สอง(38) ดังนั้น รัฐธรรมนูญเยอรมันฉบับปัจจุบันจึงกำหนดเหตุแห่งการยุบพรรคการเมืองไว้อย่าง ชัดแจ้งในมาตรา 21 (2)(39) โดยมีรายละเอียดต่อไปนี้               3.1 เป็นปฏิปักษ์ต่อหลักการพื้นฐานของระบอบเสรีประชาธิปไตย        หลักการพื้นฐานของระบอบเสรีประชาธิปไตย (Free Democratic Basic Order) ตามแนวบรรทัดฐานของศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์นั้น ได้แก่ “หลักการเคารพสิทธิมนุษยชนตามที่รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง สิทธิในชีวิตและการพัฒนาตนเองอย่างเสรีของปัจเจกชน หลักอำนาจอธิปไตยเป็นของประชาชน หลักการแบ่งแยกอำนาจ หลักความรับผิดชอบของรัฐบาล หลักความชอบด้วยกฎหมายของฝ่ายปกครอง หลักความเป็นอิสระของตุลาการ และหลักระบบหลายพรรคการเมือง (Multi-party System) ซึ่งพรรคการเมืองทั้งหลายต่างมีโอกาสในการแข่งขันอย่างเท่าเทียม รวมทั้งสิทธิที่จะจัดตั้งและแสดงออกซึ่งการคัดค้านตามวิถีทางรัฐ ธรรมนูญ”(40) นี่คือ “เนื้อหาที่เป็นกฎเกณฑ์” (Normative order) ของรัฐประชาธิปไตย (Demokratie – Democracy) อันเป็น “ระบบกฎหมายที่ปฏิเสธรัฐที่ใช้ความรุนแรงหรือที่ใช้อำนาจตามอำเภอใจ ยึดถือหลักนิติรัฐบนพื้นฐานของหลักการกำหนดชะตาอนาคตของประชาชนด้วยตนเอง (The Principle of Self-determination of the people) ดำเนินการตามหลักเสียงข้างมากอย่างเป็นประชาธิปไตย และคุ้มครองเสรีภาพและความเสมอภาค”(41) การปกครองระบอบเสรีประชาธิปไตยจึงมิได้หมายถึงแต่เฉพาะ “กระบวนการ” (Process) หากแต่มี “เนื้อหาสาระ” (Substances) ที่เป็นองค์ประกอบพื้นฐานอยู่ด้วย(42) และยิ่งไปกว่านั้น โครงสร้างของรัฐและระบบกฎหมายที่ตั้งอยู่บนหลักการพื้นฐานเหล่านี้ไม่อาจ แก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ภายใต้กรอบของรัฐธรรมนูญ(43) ดังนั้น ความพยายามใด ๆ ที่จะล้มล้างการปกครองระบอบเสรีประชาธิปไตยลงทั้งหมด หรือทำลายหลักการพื้นฐานดังกล่าวแต่เพียงข้อหนึ่งข้อใดย่อมถือเป็นการกระทำ ที่เป็นปฏิปักษ์และอาจถือเป็นเหตุให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าพรรคการเมือง นั้นมิชอบด้วยรัฐธรรมนูญและสั่งยุบพรรคได้(44)        อนึ่ง แม้รัฐธรรมนูญ มาตรา 21 (1) จะกำหนดให้โครงสร้างภายในของพรรคการเมืองต้องสอดคล้องกับหลักประชาธิปไตย แต่ลำพังเพียงการฝ่าฝืนมิได้จัดโครงสร้างภายในให้เป็นประชาธิปไตยแต่เพียง อย่างเดียวย่อมไม่เพียงพอที่จะถือเป็นเหตุให้ยุบพรรคการเมืองนั้นได้(45)               3.2 เป็นภัยคุกคามการดำรงอยู่ของสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี        หลักสหพันธรัฐ (Bundesstaat – Federation) และหลักสาธารณรัฐ (Republik – Republic) เป็นหลักการพื้นฐานที่ไม่อาจมีการเปลี่ยนแปลงได้ แม้โดยการเสนอแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญก็มิอาจกระทำได้ การจะยกเลิกหลักการดังกล่าวกระทำได้เพียงวิธีการเดียวคือ ยกเลิกหรือล้มล้างรัฐธรรมนูญเดิมทั้งฉบับและจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่(46) หลักสหพันธรัฐนั้น เบื้องต้นคือ มีรูปของรัฐเป็นแบบรัฐรวม โดยต้องมีโครงสร้างของรัฐสองระดับได้แก่ สหพันธ์และมลรัฐ และมลรัฐต่าง ๆ ต้องมีส่วนร่วมในกระบวนการออกกฎหมายของสหพันธ์ผ่านสภาที่ปรึกษาแห่ง สหพันธ์(47) (Bundesrat) ส่วนหลักสาธารณรัฐนั้น คือ มีประมุขแห่งรัฐเป็นประธานาธิบดีที่ดำรงตำแหน่งตามวาระ มิได้สืบทอดตำแหน่งโดยสายโลหิตหรือตามความประสงค์ของผู้ดำรงตำแหน่ง ณ ขณะนั้น(48) และต้องเป็นระบอบประชาธิปไตยแบบผู้แทน (Representative Democracy) มิใช่ระบอบประชาธิปไตยทางตรง (Direct Democracy)(49)        อนึ่ง ภัยคุกคามการดำรงอยู่ของสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีนั้น อาจจะมาจากปัจจัยภายในประเทศเช่น พรรคการเมืองที่มีเป้าหมายในการแบ่งแยกดินแดนหรือสถาปนาระบอบกษัตริย์ หรือจากภายนอกประเทศเช่น พรรคการเมืองที่มุ่งสนับสนุนให้ต่างชาติเข้ายึดครองประเทศ โดยในเรื่องนี้ นักกฎหมายบางท่านเห็นว่า หลักการข้อนี้มุ่งที่จะคุ้มครองบูรณภาพแห่งดินแดน (Territorial Integrity) หรืออาณาเขตของประเทศเป็นหลัก เนื่องจากหลักการปลีกย่อยของหลักสหพันธรัฐก็ดี หรือหลักสาธารณรัฐก็ดี ล้วนแล้วแต่อยู่ภายใต้ความหมายของคำว่า “หลักการพื้นฐานของระบอบเสรีประชาธิปไตย” ตามข้อ 3.1 อยู่แล้ว(50)               3.3 การประเมินเหตุยุบพรรคการเมืองตามข้อ 3.1 และ 3.2        ในการวินิจฉัยว่าพรรคการเมืองใดสมควรถูกประกาศให้มิชอบด้วยรัฐ ธรรมนูญและสั่งยุบไปหรือไม่นั้น ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์จะพิเคราะห์และประเมินเหตุยุบพรรคตามข้อ 3.1 และ 3.2 จากอุดมการณ์และเป้าหมายของพรรค และที่สำคัญ พฤติกรรมทั้งปวงของบรรดาสมาชิกทั้งหลายของพรรคการเมืองนั้น ๆ ทั้งนี้ เมื่อพิเคราะห์ข้อเท็จจริงในคดีพรรคนาซีใหม่หรือ SRP และคดีพรรคคอมมิวนิสต์ หรือ KPD ซึ่งศาลพิพากษาว่าพรรคการเมืองดังกล่าวมิชอบด้วยรัฐธรรมนูญและสั่งยุบพรรคไป แล้วนั้น(51) ทำให้พอที่จะประมวลหลักเกณฑ์การประเมินเหตุยุบพรรคได้ดังนี้               3.3.1 อุดมการณ์ของพรรคการเมืองขัดต่อหลักการพื้นฐาน        แม้ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์เคยวินิจฉัยในคดียุบพรรค SRP ว่า หลักเสรีประชาธิปไตยและหลักสหพันธ์สาธารณรัฐตามข้อ 3.1 และ 3.2 คือ “เงื่อนไขเบื้องต้น (Prerequisite) ในการที่พรรคการเมืองหนึ่ง ๆ จะเข้าร่วมในกระบวนการสร้างเจตจำนงร่วมกันของปวงชน” (52) แต่ลำพังเพียงแค่พรรคการเมืองใดยึดถืออุดมการณ์ที่แตกต่างจากหลักการพื้นฐาน ดังกล่าวก็หาเพียงพอให้ถือเป็นเหตุยุบพรรคการเมืองนั้นไม่(53) ดังเช่นที่ศาลรัฐธรรมนูญอธิบายไว้ในคดียุบพรรคคอมมิวนิสต์แห่งประเทศเยอรมนี (The Communist Party of Germany – Kommunistische Partei Deutschlands) หรือพรรค KPD ซึ่งตัดสินใน 5 ปีต่อมาว่า “แม้พรรคการเมืองใดจะมีความเชื่อในทฤษฎีมาร์กซิสต์และเลนินนิสต์(54) (Marxism and Leninism) ซึ่งเป็นทฤษฎีที่ปฏิเสธระบอบการปกครองตามรัฐธรรมนูญนี้ แต่มิได้หมายความว่าพรรคการเมืองนั้นเป็นพรรคที่มิชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ตราบจนกระทั่งพรรคการเมืองดังกล่าวลงมือใช้กำลังเข้าต่อสู้ หรือกระทำการอันเป็นปฏิปักษ์ต่อระบอบการปกครองที่เป็นอยู่ จึงจะถือว่ามิชอบด้วยรัฐธรรมนูญ”(55)        ตัวอย่างเช่น พรรค SPD อันพรรคการเมืองที่เก่าแก่ที่สุดในสภาผู้แทนราษฎรแห่งสหพันธ์และเป็นพรรค ฝ่ายค้านที่ใหญ่ที่สุด ณ ปัจจุบัน ณ ช่วงเวลาเริ่มต้นก่อตั้งพรรคขึ้นมานั้นก็ได้ยึดถืออุดมการณ์มาร์กซิสต์(56) เช่นเดียวกับพรรคคอมมิวนิสต์เยอรมัน (German Communist Party – Deutsche Kommunistische Partei [DKP])(57) และพรรคแห่งสังคมประชาธิปไตย (Party of Democratic Socialism – Partei des Demokratischen Sozialismus [PDS]) ที่กลายมาเป็นพรรคฝ่ายซ้าย (The Left Party – Linkspartei) ในปัจจุบัน พรรคการเมืองเหล่านี้มิได้ถูกยุบไปเพราะเหตุที่เคยยึดถืออุดมการณ์ มาร์กซิสต์แต่อย่างใด ถึงแม้ศาลรัฐธรรมนูญเคยสั่งยุบพรรค KPD ซึ่งยึดถืออุดมการณ์เดียวกันไปก่อนหน้านั้นแล้วก็ตาม เนื่องจากได้มีการปรับเปลี่ยนเป้าหมายและวิธีการของพรรคให้สอดคล้องใกล้ เคียงกับหลักการพื้นฐานของระบอบเสรีประชาธิปไตยมากขึ้น อีกทั้งสมาชิกพรรคก็มิได้มีพฤติกรรมในทางที่เป็นปฏิปักษ์ต่อหลักการดังกล่าว แต่อย่างใด(58)               3.3.2 เป้าหมายของพรรคการเมืองขัดต่อหลักการพื้นฐาน        การที่พรรคการเมืองมีเป้าหมายจะเปลี่ยนแปลงโครงสร้างของรัฐโดยการแก้ไข เพิ่มเติมบทบัญญัติรัฐธรรมนูญบางมาตราหรือแม้แต่หลายสิบมาตราเพียงเท่านี้ จะถือว่าพรรคการเมืองดังกล่าวมิชอบด้วยรัฐธรรมนูญมิได้(59) มิเช่นนั้นแล้ว มาตรการยุบพรรคการเมืองจะกลายเป็นเครื่องมือในการปิดบังครอบงำความเห็นแย้ง ที่มีเหตุผลและชอบธรรม (Legitimate dissent) ไป(60) หากแต่เฉพาะพรรคการเมืองที่มีเป้าหมายจะเปลี่ยนแปลงโครงสร้างของรัฐถึงระดับ หลักการพื้นฐานตามข้อ 3.1 และ 3.2 เท่านั้นที่อาจถือว่ามิชอบด้วยรัฐธรรมนูญ(61) โดยไม่ต้องคำนึงว่า เป้าหมายดังกล่าวเป็นเป้าหมายปัจจุบัน ระยะสั้น หรือระยะยาว(62) หรือแม้แต่เป้าหมายดังกล่าวมีโอกาสที่จะเกิดขึ้นได้จริงหรือไม่ ก็ไม่สำคัญ(63)        เป้าหมายที่ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์เคยวินิจฉัยว่าเป็นปฏิปักษ์ต่อหลักการ พื้นฐานของระบอบเสรีประชาธิปไตยนั้น ได้แก่ การสร้างระบอบเผด็จการชนชั้นกรรมาชีพ (Dictatorship of the Proletariat) ซึ่งจำเป็นต้องล้มล้างระบอบเสรีประชาธิปไตยลงเสียก่อน(64) การสถาปนาระบบพรรคการเมืองพรรคเดียว(65) อันจะเป็นการทำลายระบบหลายพรรคการเมือง – หัวใจของระบอบเสรีประชาธิปไตย(66) และนำไปสู่ระบอบเผด็จการพรรคคอมมิวนิสต์(67) หรือระบอบเผด็จการระบอบฟาสซิสต์/นาซิสต์ (Fascism/Nazism) ในท้ายที่สุด(68) นโยบายกดขี่-ประหัตประหารชาวยิว (Anti-Semitism) ซึ่งเท่ากับเป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชนอย่างร้ายแรง(69) ทั้งนี้ ไม่ว่าเป้าหมายดังกล่าวจะเปิดเผยปรากฏชัดในเอกสารทางการของพรรค หรือเป็นเป้าหมายลับลวงพรางที่จำเป็นต้องพิเคราะห์พฤติการณ์ต่าง ๆ ของสมาชิกพรรคโดยละเอียดอีกชั้นหนึ่ง(70)               3.3.3 ปัจจัยชี้ขาด: พฤติกรรมของสมาชิกพรรคการเมือง        เบื้องต้น การจะพิสูจน์ได้ว่า พรรคการเมืองใดยึดถืออุดมการณ์ที่เป็นปฏิปักษ์ต่อหลักการพื้นฐานของระบอบ เสรีประชาธิปไตย หรือมีเป้าหมายที่จะล้มล้างหรือคุกคามหลักการพื้นฐานดังกล่าวตลอดจนการดำรง อยู่ของสหพันธ์สาธารณรัฐหรือไม่ จำเป็นต้องพิจารณาจากพยานหลักฐาน โดยเฉพาะอย่างยิ่ง พฤติการณ์ของสมาชิกพรรคการเมือง และแม้ว่าพรรคการเมืองจะยึดถืออุดมการณ์หรือมีเป้าหมายดังกล่าวจริง แต่หากปราศจากการกระทำของบรรดาสมาชิกทั้งหลายของพรรคการเมืองเพื่อให้บรรลุ ซึ่งอุดมการณ์หรือเป้าหมายนั้น ๆ เสียแล้ว ก็ย่อมไม่อาจวินิจฉัยได้ว่า พรรคการเมืองดังกล่าวมิชอบด้วยรัฐธรรมนูญได้(71)               (ก) การจัดโครงสร้างและการบริหารงานภายในพรรคการเมือง        โดยหลัก การที่พรรคการเมืองจัดโครงสร้างและมีระบบการบริหารงานภายในพรรคไม่เป็น ประชาธิปไตยเพียงเท่านั้นยังไม่เพียงพอที่จะให้ถือเป็นเหตุยุบพรรคการเมือง ดังกล่าวได้(72) อย่างไรก็ดี เมื่อพิจารณาประกอบกับอุดมการณ์และเป้าหมายของพรรคการเมืองนั้น ๆ แล้ว โครงสร้างภายในที่มิได้เปิดให้สมาชิกพรรคมีสิทธิมีส่วนร่วมในกระบวนการ ตัดสินใจ หรือการตัดสินใจขึ้นอยู่กับตำแหน่งหนึ่งตำแหน่งใดในพรรค ก็สะท้อนลักษณะอำนาจนิยมที่ปกคลุมพรรคการเมือง อันนำไปสู่ข้อสันนิษฐานเบื้องต้นว่า พรรคการเมืองดังกล่าวมุ่งที่จะนำโครงสร้างแบบอำนาจนิยมนี้ไปใช้ในโครงสร้าง การบริหารรัฐด้วย(73) ตัวอย่างเช่น พรรค SRP ทั้งตามข้อบังคับพรรคและในทางปฏิบัติ การตัดสินใจต่าง ๆ เป็นแบบบนลงล่าง (Top-down) และตั้งอยู่บนหลักการเชื่อฟังและปฏิบัติตามอย่างถึงที่สุด (Absolute Obedience) สมาชิกไม่มีสิทธิคัดค้านหรือปฏิเสธ คล้าย ๆ กับเป็นสายการบังคับบัญชาของทหาร อีกทั้งยังการจัดตั้งกองกำลังของพรรคในทำนองเดียวกับ SA หรือ SS ของพรรคนาซี ฯลฯ(74) เช่นนี้ ย่อมเป็นข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญประกอบการพิจารณาสั่งยุบพรรคการเมือง               (ข) บุคคลที่เป็นสมาชิกและกรรมการบริหารพรรคการเมือง        บุคคลที่เป็นสมาชิก โดยเฉพาะอย่างยิ่งแกนนำพรรค ไม่ว่าจะเป็นแกนนำหรือสมาชิกอย่างเปิดเผยเป็นทางการ หรือเป็นแบบลับ ๆ(75) ก็เป็นอีกปัจจัยหนึ่งที่ศาลรัฐธรรมนูญนำมาใช้ประเมินเหตุยุบพรรค ตัวอย่างเช่น แกนนำพรรคล้วนแล้วแต่เป็นอดีตสมาชิกกองกำลัง SS และ SA ข้อบังคับพรรคระบุว่า บุคคลที่จะเป็นสมาชิกพรรค SRP ได้นั้นต้องสาบานตนว่าจะต่อสู้เพื่อพรรคและสงวนไว้แต่เฉพาะผู้ที่จงรักภักดี ต่อแนวชาติสังคมนิยมของฮิตเล่อร์เท่านั้น หรือความพยายามติดต่อชักชวนอดีตสมาชิกพรรคนาซีให้เข้าร่วมงานกับพรรค ฯลฯ(76)               (ค) กิจกรรมของพรรคและพฤติการณ์อื่น ๆ ของสมาชิกพรรค        เครื่องแบบ สัญลักษณ์ คำพูด คำปราศรัย หรือข้อความที่สื่อสารผ่านหนังสือเชิญชวน หนังสือพิมพ์ของพรรค แถลงการณ์ จดหมายข่าว โปสเตอร์ ใบปลิว การปาฐกถา การอภิปรายในสภา การประชุม งานหาทุน งานแถลงข่าว ฯลฯ กิจกรรมต่าง ๆ ที่จัดโดยพรรคการเมืองทั้งที่เปิดเผยต่อสาธารณะและที่สงวนไว้ภายในพรรคล้วน แล้วแต่เป็นสิ่งที่ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์นำไปใช้เป็นพยานหลักฐานประกอบ การประเมินเหตุยุบพรรค ตัวอย่างเช่น การเรียกอาชญากรต่อมวลมนุษยชาติ (Criminals Against Humanities) ในจดหมายข่าวว่าสหาย (Comrades) และเขียนสนับสนุนการต่อสู้คดีของอาชญากรสงครามในศาลอาชญากรสงคราม ณ เมือง Nuremburg ใช้สโลแกน “เพื่อความยิ่งใหญ่ของจักรวรรดิเยอรมัน” (Supremacy of German Reich – Empire) เขียนข้อความที่มีเนื้อหาเหยียดหยามรัฐบาล เรียกร้องให้ประชาชนไม่ปฎิบัติตามกฎหมาย ให้แข็งข้อต่อสถาบันของรัฐ เหยียดหยามชาวยิวและชาวต่างชาติ ฯลฯ (77) การโฆษณาชวนเชื่อถึงความเท่าเทียมของชนชั้นกรรมาชีพ ยั่วยุให้โกรธแค้นชนชั้นนายทุน เหยียดหยามรัฐบาลและผู้นำรัฐบาล กล่าวหารัฐบาลว่าปกครองแบบฮิตเล่อร์ หรือฟาสซิสต์ (Fascism) รัฐบาลกำลังทรยศต่อชาติ (Treason) วิจารณ์ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ว่าเป็นองค์กรที่ตัดสินตามอำเภอใจและมุ่ง ทำลายล้าง (terroristic) เพื่อประโยชน์ของชนชั้นปกครอง ยุยงให้มีการใช้กำลังล้มล้างการปกครองหรือประท้วงรัฐบาลโดยใช้ความรุนแรง วิจารณ์การออกกฎหมายมุ่งเน้นประณามองค์กรโดยมิได้กล่าวถึงความไม่เหมาะสมของ เนื้อหากฎหมายเลยแม้แต่น้อย(78) ข้อความที่มีเนื้อหาในลักษณะนี้เห็นได้ชัดว่ามุ่งเป็นปฏิปักษ์และทำลายคุณ ค่าของหลักการพื้นฐานเสรีประชาธิปไตย(79) โดยศาลจะพิจารณาจากการกระทำหลาย ๆ อย่างของแกนนำและสมาชิกพรรคหลาย ๆ คนประกอบกัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งสิ่งต่าง ๆ ที่กระทำลงไปในนามของพรรค(80)                      เชิงอรรถ               1. ยกเว้นรัฐธรรมนูญ ฉบับไวมาร์ (Weimar Imperial Constitution of 1919) ที่มีมาตรา 130 วรรคหนึ่งบัญญัติเกี่ยวกับพรรคการเมืองในเชิงปฏิเสธว่า “ข้าราชการเป็นข้าราชการของประชาชนทั้งปวง ไม่ใช่ของพรรคการเมืองใดพรรคการเมืองหนึ่ง”; โปรดดู บุญศรี มีวงศ์อุโฆษ, การเลือกตั้งและพรรคการเมือง: บทเรียนจากเยอรมัน, (กรุงเทพฯ: สุขุมและบุตร, 2542) น. 65; Helmut Steinberger, “Political Representation in Germany,” ใน Paul Kirchhof and Donald P. Kommers, Germany and Its Basic Law, (Badan-Badan: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993) น. 155; และ Donald P. Kommers, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, (Durham: Duke University Press, 2nd ed, 1997), น. 200 – 201.        2. บุญศรี มีวงศ์อุโฆษ, เรื่องเดิม, น. 65.        3. PartG, §2 [Section 2 of the Political Party Act - Gesetz über die politischen Parteien (Parteiengesetz)]; แต่กระนั้นก็ดี พรรคการเมืองยังคงมีหน้าที่ที่จะจัดส่งเอกสาร ซึ่งประกอบด้วย ข้อบังคับพรรค นโยบายและโครงการของพรรค และรายชื่อกรรมการบริหารพรรคทั้งระดับสหพันธ์และระดับมลรัฐให้แก่เจ้า หน้าที่จัดการเลือกตั้งแห่งสหพันธ์ (The Federal Returning Officer - Der Bundeswahlleiter); โปรดดู PartG, §6 (3).        4. BGB, §21 [Section 21 of the Civil Code - Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)] และ บุญศรี มีวงศ์อุโฆษ, เรื่องเดิม, น. 33.        5. PartG, §3.        6. เข้า ถึง ณ วันที่ 8 เมษายน 2553; ยกเว้นมาตรา 54 วรรคสองของประมวลกฎหมายแพ่ง; PartG, §37; อย่างไรก็ดี แม้ศาสตราจารย์ ดร. บุญศรี มีวงศ์อุโฆษ อธิบายไว้ว่า พรรคการเมืองเยอรมัน “ไม่ต้องอยู่ภายใต้บังคับแห่งบทบัญญัติของกฎหมายว่าด้วยสมาคม” แต่ผู้วิจัยเข้าใจว่า ท่านหมายความถึงกฎหมายว่าด้วยสมาคม (Vereinsgesetz) หาใช่ประมวลกฎหมายแพ่งในส่วนที่เกี่ยวกับสมาคมไม่ โปรดเทียบ บุญศรี มีวงศ์อุโฆษ, เรื่องเดิม, น. 65.        7. BWG, §21 [Section 21 of the Federal Electoral Law - Bundewahlgesetz, BWG]; EuWG, §§ 8 – 9 [Section 8 and 9 of the European Elections Act – Europawahlgesetz]        8. บุญศรี มีวงศ์อุโฆษ, เรื่องเดิม, น. 69 – 87. และ Jörn Ipsen, “Political Parties and Constitutional Institutions”, ใน Christian Starck (ed.), Studies in German Constitutionalism, (Munich: Nomos Verl.-Ges., 1995), น. 205 – 213.        9. บุญศรี มีวงศ์อุโฆษ, เรื่องเดิม, น. 65; Paul Franz, “Unconstitutional and Outlawed Political Parties: A German – American Comparison,” Boston College International and Comparative Law Review, Vol. 5 No. 1 (1982), น. 63 – 66; Dan Gordon, “Limits on Extremist Political Parties: A Comparison of Israeli Jurisprudence with that of the United States and West Germany,” Hastings International and Comparative Law Review, Vol. 10 (1986 – 1987) น. 374; นอกจากนี้ เดิมศาลรัฐธรรมนูญเคยถือว่าพรรคการเมืองเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญที่เสนอคำ ร้องเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ไปยังศาลรัฐธรรมนูญได้ โปรดดู บุญศรี มีวงศ์อุโฆษ, เรื่องเดียวกัน, น. 63 – 64, 69; Jörn Ipsen, เรื่องเดิม, น. 200, 211 – 213; และ Donald P. Kommers, เรื่องเดิม, น. 201.        10. บุญศรี มีวงศ์อุโฆษ, เรื่องเดิม, น. 65; Paul Franz, เรื่องเดิม, น. 62 – 64; และ Dan Gordon, เรื่องเดิม, น. 374.        11. คำแปลนี้นำมาจาก บุญศรี มีวงศ์อุโฆษ, เรื่องเดิม, น. 66; ผู้สนใจเหตุผลว่าทำไมเฉพาะแต่บุคคลธรรมดาเท่านั้นที่เป็นสมาชิกพรรคการเมือง ได้ โปรดดู ณรงค์เดช สรุโฆษิต, “ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของบทนิยามพรรคการเมือง”, เว็บไซต์เครือข่ายกฎหมายมหาชนไทย [www.pub-law.net] วันอาทิตย์ที่ 14 กุมภาพันธ์ 2553.        12. BVerfGE 24, 260 (263), อ้างถึงใน Jörn Ipsen, เรื่องเดิม, น. 201.        13. อนึ่ง การมีอุดมการณ์และนโยบายสอดคล้องกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ มิใช่องค์ประกอบของความเป็นพรรคการเมือง หากแต่เป็นเหตุให้ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ประกาศว่าพรรคการเมืองดังกล่าว ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและสั่งยุบพรรคได้ โปรดดู บุญศรี มีวงศ์อุโฆษ, เรื่องเดิมเชิงอรรถที่ 20, น. 66.        14. PartG, §2 (1).        15. บุญศรี มีวงศ์อุโฆษ, เรื่องเดิมเชิงอรรถที่ 20, น. 68; PartG, §§ 6 – 16.        16. บุญศรี มีวงศ์อุโฆษ, เรื่องเดิมเชิงอรรถที่ 20, น. 65; Paul Franz, เรื่องเดิม, น. 62 – 64; และ Dan Gordon, เรื่องเดิม, น. 374.        17. BVerfGE 13, 46 (52); BVerfGE 41, 399; BVerfGE 6, 84; อ้างถึงใน Paul Franz, เรื่องเดิม, น. 63 – 65.        18. BVerfGE 7, 99 (107) อ้างถึงใน Paul Franz, เรื่องเดิม, น. 64; และ BVerfGE 47, 198 อ้างถึงใน Donald P. Kommers, เรื่องเดิม, น. 224 – 227.        19. BVerfGE 40, 287 (292 – 293); BVerfGE 39, 357 (360) อ้างถึงใน Paul Franz, เรื่องเดิม, น. 64 – 65; และ Donald P. Kommers, เรื่องเดิม, น. 224.        20. BVerfGE 12, 296; อ้างถึงใน Paul Franz, เรื่องเดิม, น. 65 – 66.        21. BVerfGE 9, 162 (164 – 166) อ้างถึงใน Paul Franz, เรื่องเดิม, น. 65 และ David P. Currie, The Constitution of the Federal Republic of Germany, (Chicago: University of Chicago Press, 1994), น. 219 ในเชิงอรรถที่ 204.        22. BVerfGE 39, 359 อ้างถึงใน Paul Franz, เรื่องเดิม, น. 65; อย่างไรก็ดี มีผู้โต้แย้งว่า การนำสถานะสมาชิกพรรคการเมืองเพียงอย่างเดียวมาถือเป็นเหตุตัดสิทธิ์ผู้ สมัครเป็นข้ารัฐการถือเป็นการละเมิดเอกสิทธิ์ของพรรคการเมืองในลักษณะหนึ่ง.        23. PartG, §2 (2); องค์กรนิติบัญญัติในแต่ละมลรัฐเป็นแบบสภาเดียว (Unicameral Assembly).        24. BVerfGE 3, 383 (403); BVerfGE 24, 260 (265) อ้างถึงใน Jörn Ipsen, เรื่องเดิม, น. 201-202.        25. บุญศรี มีวงศ์อุโฆษ, เรื่องเดิมเชิงอรรถที่ 20, น. 67-68.        26. BVerfGE 2, 1 (76) อ้างถึงใน บุญศรี มีวงศ์อุโฆษ, เรื่องเดิมเชิงอรรถที่ 20, น. 68.        27. โปรดดู Jörn Ipsen, เรื่องเดิม, น. 202. อย่างไรก็ดี ผู้เขียนบทความนี้ได้โต้แย้งแนวการวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันที่ใช้ ระดับการเลือกตั้งมาเป็นฐานในการจำแนกพรรคการเมืองออกจากกลุ่มการเมืองอื่น ๆ ดังกล่าวด้วย        28. BVerfGE 91, 276; และเมื่อมิได้มีสถานะ “พรรคการเมือง” ตามกฎหมายพรรคการเมืองแล้ว พรรค FAP จึงถูกรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยแห่งสหพันธ์ใช้อำนาจตามกฎหมายว่าด้วย สมาคม (Vereinsgesetz - Act on Associations) สั่งยุบพรรคดังกล่าวเมื่อปี ค.ศ. 1995; GG, §9 (2) [Article 9 (2) of the Basic Law for the Federal Republic of Germany - Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland] และ VereinsG, §§ 2 – 3; โปรดดู Judith Wise, “Dissent and the Militant Democracy: the German Constitution and the Banning of the Free German Worker Party,” University of Chicago Law School Roundtable, Vol.5, 1998, น. 312 – 316.        29. GG, §116 (1); PartG, §2 (3) No. 1; AuslG, §1 (2) [Section 1 paragraph 2 of the Aliens Act – Ausländergesetz]        30. PartG, §2 (3) No. 2.        31. PartG, §19, §19a, และ §21; และ ปริญญา เทวานฤมิตรกุล, “การอุดหนุนเงินให้พรรคการเมืองโดยรัฐและการควบคุมเงินบริจาค: การปรับปรุงระบบของ ประเทศไทยโดยศึกษาเปรียบเทียบกับระบบของประเทศเยอรมัน,” วารสารนิติศาสตร์, ฉบับที่ 34 เล่มที่ 3 (กันยายน, 2547), น. 417 – 148.        32. BWG, §18 (2); และ บุญศรี มีวงศ์อุโฆษ, เรื่องเดิมเชิงอรรถที่ 20, น. 68 – 69.        33. BVerfGE 91, 276; เมื่อมิใช่พรรคการเมือง ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ก็ย่อมไม่มีอำนาจประกาศความไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ และสั่งยุบการรวมกลุ่มดังกล่าว; Judith Wise, เรื่องเดิม, น. 316; และ Donald P. Kommers, เรื่องเดิม, น. 236.        34. BVerfGE 13, 174 (176-177) อ้างถึงใน David P. Currie, เรื่องเดิม, น. 220.        35. VereinsG, §§ 2 – 3; รัฐมนตรีมหาดไทยของมลรัฐจะมีอำนาจสั่งยุบสมาคมเฉพาะแต่ในเขตมลรัฐของตนเท่า นั้น บางครั้ง หากสมาคมดำเนินการในเขตพื้นที่ตั้งแต่สองมลรัฐขึ้นไป จะมีการใช้อำนาจสั่งยุบโดยทั้งรัฐมนตรีมหาดไทยแห่งสหพันธ์และของมลรัฐนั้น ๆ โปรดดู Donald P. Kommers, เรื่องเดิม, น. 236.        36. Donald P. Kommers, เรื่องเดิม, น. 218; อย่างไรก็ดี มีผู้โต้แย้งว่า ที่จริงแล้ว รัฐธรรมนูญไวมาร์มีบทบัญญัติว่าด้วยอำนาจของประธานาธิบดีในกรณีฉุกเฉินซึ่ง อาจนำมาใช้เพื่อควบคุมหรือแม้แต่ยุบเลิกพรรคการเมืองได้ โปรดดู Dan Gordon, เรื่องเดิม, น. 372 ในเชิงอรรถที่ 175.        37. บุญศรี มีวงศ์อุโฆษ, เรื่องเดิมเชิงอรรถที่ 20, น. 90; และ Thilo Rensmann, “Procedural Fairness in a Militant Democracy: The “Uprising of the Decent” Fails Before the Federal Constitutional Court,” German Law Journal, Vol. 4 Issue 11 (November, 2003), น. 1117.        38. บุญศรี มีวงศ์อุโฆษ, เรื่องเดิมเชิงอรรถที่ 20, น. 55 – 56; อนึ่ง แท้ที่จริง พรรค Nazi ของฮิตเล่อร์เคยถูกสั่งห้ามและยุบไปแล้วในหลายมลรัฐในช่วงปี ค.ศ. 1922 – 1923 โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ภายหลังความพยายามก่อการรัฐประหารโดยกองกำลังนาซี เมื่อวันที่ 9 พฤศจิกายน 1993 และศาลก็ได้พิพากษาจำคุกฮิตเล่อร์ แต่เนื่องจากรัฐสภาแห่งสหพันธ์ (Reichstag) ผ่านมติเมื่อวันที่ 24 กรกฎาคม ค.ศ. 1924 ให้ยกเลิกคำสั่งห้ามและยุบพรรคนาซี และต่อมามีการปล่อยตัวฮิตเล่อร์ ในเดือนธันวาคมของปีเดียวกัน พรรคนาซีและฮิตเล่อร์จึงกลับเข้าสู่วงจรการเมืองอีกครั้ง โปรดดู David Jablonsky, The Nazi Party in Dissolution: Hitler and the Verbotzeit 1923-1925, (Exeter: Frank Cass and Company, 1989), น. 4, 7 – 10, และ 109.        39. ผู้ร่างรัฐธรรมนูญมุ่งหมายให้มาตรา 21 (2) เป็นเครื่องมือสกัดกั้นการรุกรานของรัฐบาลพรรคคอมมิวนิสต์ในเยอรมันตะวันออก และป้องกันการกลับคืนมาของพรรคนาซี โปรดดู Peter Niesen, “Anti-Extremism, Negative Republicanism, Civic Society: Three Paradigms for Banning Political Parties - Part I,” German Law Journal Vol. 3 No. 7 (July 2002), น. 7.        40. BVerfGE 2, 1 (13) อ้างถึงใน Paul Franz, เรื่องเดิม, น. 57; และ Helmut Steinberger, เรื่องเดิม, น. 137 – 138.        41. BVerfGE 2, 1 (12), BVerfGE 5, 85 (139) อ้างถึงใน Jörn Ipsen, เรื่องเดิม, น. 234;        42. ในคดียุบพรรค SRP พรรคผู้ถูกร้องได้แย้งว่า “หลักการพื้นฐานของระบอบเสรีประชาธิปไตย” ตามมาตรา 21 (2) ของรัฐธรรมนูญนั้น เป็นเพียงแบบต้นร่าง (Blueprint) ของโครงสร้างการปกครองรัฐเท่านั้น และสิ่งที่พรรค SRP เสนอต่อประชาชนก็เป็นแบบต้นร่างทางเลือกอีกทางหนึ่ง ซึ่งหากประชาชนส่วนมากเห็นชอบด้วยตามวิถีทางประชาธิปไตย ก็ย่อมเป็นความจริงขึ้นมาได้” กล่าวอีกนัยหนึ่ง พรรค SRP อ้างกระบวนการที่เป็นประชาธิปไตยเพื่อนำไปสู่การปกครองตามรูปแบบที่พรรคเสนอ แต่ศาลรัฐธรรมนูญปฏิเสธข้อโต้แย้งดังกล่าวอย่างสิ้นเชิง; โปรดดู Paul Franz, เรื่องเดิม, น. 57        43. GG, §79 (3), และ §20; บุญศรี มีวงศ์อุโฆษ, เรื่องเดิมเชิงอรรถที่ 2, น. 23 – 24, 28; และ David P. Currie, เรื่องเดิม, น. 10 – 26.        44. Jörn Ipsen, เรื่องเดิม, น. 234.        45. BVerfGE 2, 1 (14) อ้างถึงใน David P. Currie, เรื่องเดิม, น. 216.        46. GG, §79 (3), และ §20; BVerfGE 30, 1 (24 – 26) อ้างถึงใน Donald P. Kommers, “Germany: Balancing Rights and Duties,” in Jeffrey Goldsworthy (ed.), Interpreting Constitutions: A Comparative Study, (New York: Oxford University Press, 2007), น. 172, 167 – 168, และ 171 – 172; Samuel Issacharoff, “Fragile Democracies,” Harvard Law Review, Vol. 120 No. 6 (April 2007), น. 1429 – 1430.        47. บุญศรี มีวงศ์อุโฆษ, เรื่องเดิมเชิงอรรถที่ 2, น. 174 – 184.        48. บุญศรี มีวงศ์อุโฆษ, เรื่องเดิมเชิงอรรถที่ 2, น. 71 – 76.        49. David P. Currie, เรื่องเดิม, น. 102.        50. Jörn Ipsen, เรื่องเดิม, น. 234.        51. BVerfGE 2, 1 [SRP – Decision of Oct. 23, 1952] และ BVerfGE 5, 85 [KPD – Decision on Aug. 17, 1956]        52. BVerfGE 2, 1 (73) อ้างถึงใน Paul Franz, เรื่องเดิม, น. 57.        53. BVerfGE 5, 85 (105, 134) อ้างถึงใน Paul Franz, เรื่องเดิม, น. 59 และ 62.        54. อาทิ การยกเลิกการแบ่งแยกชนชั้น การสร้างสังคมใหม่ที่ปลดปล่อยผู้ใช้แรงงานจากการกดขี่ของนายทุน ชุมชน (Commune) เป็นเจ้าของปัจจัยการผลิต ฯลฯ ผู้สนใจโปรดดู ธานินทร์ กรัยวิเชียร, การใช้กฎหมายป้องกันคอมมิวนิสต์, (กรุงเทพฯ: โรงพิมพ์การศาสนา, พิมพ์ครั้งที่ 5, 2517), น. 6 – 21; และ ชาญชัย แสวงศักดิ์, กฎหมายรัฐธรรมนูญ แนวคิดและประสบการณ์ของต่างประเทศ, (กรุงเทพฯ: วิญญูชน, 2552), น. 172-179.        55. BVerfGE 5, 85 (141) อ้างถึงใน บุญศรี มีวงศ์อุโฆษ, เรื่องเดิมเชิงอรรถที่ 20, น. 91; และ Paul Franz, เรื่องเดิม, น. 59.        56. Walter F. Murphy and Joseph Tanenhaus, Comparative Constitutional Law: Cases and Commentaries, (New York: St. Martin’s Press, 1977), น. 621; หนังสือเล่มนี้แปลบางส่วนของคำวินิจฉัยคดียุบพรรค SRP และพรรค KPD เป็นภาษาอังกฤษ.        57. Paul Franz, เรื่องเดิม, น. 63 ในเชิงอรรถที่ 68; Dan Gordon, เรื่องเดิม, น. 375 – 376, และ Walter F. Murphy and Joseph Tanenhaus, เรื่องเดิม, น. 626.        58. หรือแม้แต่มีพฤติกรรมในทางที่เป็นปฎิปักษ์แต่มิได้อยู่ในระดับร้ายแรง โปรดดู Dan Gordon, เรื่องเดิม, น. 376 – 377; Walter F. Murphy and Joseph Tanenhaus, เรื่องเดิม, น. 621; และ Samuel Issacharoff, เรื่องเดิม, น. 1433 - 1435.        59. BVerfGE 2, 1 (12) อ้างถึงใน บุญศรี มีวงศ์อุโฆษ, เรื่องเดิมเชิงอรรถที่ 20, น. 91 – 92.        60. BVerfGE 2, 1 (10 – 12) อ้างถึงใน David P. Currie, เรื่องเดิม, น. 220.        61. BVerfGE 2, 1 (12 – 13) อ้างถึงใน David P. Currie, เรื่องเดิม, น. 216.        62. BVerfGE 5, 85 (235 – 236) อ้างถึงใน Dan Gordon, เรื่องเดิม, น. 375 ในเชิงอรรถที่ 195; และ BVerfGE 5, 85 (143, 235) อ้างถึงใน Jörn Ipsen, เรื่องเดิม, น. 233.        63. BVerfGE 5, 85 อ้างถึงใน Paul Franz, เรื่องเดิม, น. 57; และ Walter F. Murphy and Joseph Tanenhaus, เรื่องเดิม, น. 624 – 625; อย่างไรก็ดี ประเด็นนี้ถูกวิจารณ์อย่างมากว่า ศาลควรต้องพิจารณาความน่าจะเป็นของภยันตรายที่แท้จริง (the likelihood of any real danger) บางท่านเสนอว่า ต้องเป็นภยันตรายที่ชัดเจนและใกล้จะถึง (Clear and present danger) ภยันตรายที่เป็นรูปธรรม (Concrete Danger) หรือ ภัยคุกคามต่อเสรีภาพ ณ ขณะปัจจุบัน (Immediate threat to Freedom) โปรดดู Dan Gordon, เรื่องเดิม, น. 373 – 375 และ 376 ในเชิงอรรถที่ 198; แต่ทั้งนี้ ต้องเข้าใจบริบทการเมืองในช่วงทศวรรษ 1950 ที่ศาลมีคำวินิจฉัยดังกล่าวด้วยว่า เป็นช่วงเวลาภายหลังสงครามโลกครั้งที่สองและการล่มสลายของพรรคนาซี ประกอบกับสถานการณ์ภัยคุกคามของระบอบคอมมิวนิสต์โซเวียตที่ครอบครองพื้นที่ เยอรมันตะวันออก โปรดดู “Government Commits to Seeking a Ban of the Extreme Right-Wing National Democratic Party of Germany (NPD),” German Law Journal, Vol. 1 Issue 2 (November, 2000), น. 5 – 7.        64. BVerfGE 5, 85 อ้างถึงใน Walter F. Murphy and Joseph Tanenhaus, เรื่องเดิม, น. 621 – 624; David P. Currie, เรื่องเดิม, น. 218; และ Walter F. Murphy, “Excluding Political Parties: Problems for Democratic and Constitutional Theory,” Germany and Its Basic Law, (Badan-Badan: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993), น. 181 – 182.        65. BVerfGE 2, 1 (60 – 62) อ้างถึงใน Dan Gordon, เรื่องเดิม, น. 372 – 373, 375; David P. Currie, เรื่องเดิม, น. 216 – 217; และ BVerfGE 5, 85 อ้างถึงใน Walter F. Murphy and Joseph Tanenhaus, เรื่องเดิม, น. 623.        66. Walter F. Murphy and Joseph Tanenhaus, เรื่องเดิม, น. 606; และ Samuel Issacharoff, เรื่องเดิม, น. 1434 - 1435.        67. เป็นการประยุกต์แนวคิดมาร์กซิสต์โดยเลนิน เพราะเชื่อว่า สภาพสังคมภายหลังการปฏิวัติ ชนชั้นกรรมาชีพยังขาดความรู้ความเข้าใจทางการเมือง จึงต้องอาศัยการชี้นำโดยพรรคคอมมิวนิสต์ ก่อนจะเข้าสู่สังคมในอุดมคติ (Utopia) ที่ปราศจากการแบ่งชนชั้น โดยรัฐหมดความจำเป็นและสลายตัวไปในที่สุด โปรดดู ธานินทร์ กรัยวิเชียร, เรื่องเดิม, น. 6 – 21; และ ชาญชัย แสวงศักดิ์, เรื่องเดิม, น. 174 – 178.        68. เป็นระบอบอำนาจนิยมเบ็ดเสร็จ มิได้มีรากฐานวิชาการ หากแต่ตั้งอยู่บนความเชื่อที่ว่า สังคมจะเข็มแข็งเจริญก้าวหน้าได้ก็ต่อเมื่อมีการจัดตั้งและชี้นำโดยกลุ่มชน ที่มีสติปัญญาและชาติพันธุ์แห่งความเป็นผู้นำเพื่อก่อให้เกิดความเป็น เอกฉันท์ในสังคม โปรดดู ชาญชัย แสวงศักดิ์, เรื่องเดิม, น. 214 – 222.        69. BVerfGE 2, 1 อ้างถึงใน Walter F. Murphy and Joseph Tanenhaus, เรื่องเดิม, น. 606;        70. BVerfGE 5, 85 (144, 336) อ้างถึงใน Jörn Ipsen, เรื่องเดิม, น. 233.        71. BVerfGE 5, 85 (142) อ้างถึงใน เรื่องเดียวกัน, หน้าเดียวกัน.        72. BVerfGE 2, 1 (14) อ้างถึงใน David P. Currie, เรื่องเดิม, น. 216.        73. BVerfGE 2, 1 (14) อ้างถึงใน David P. Currie, เรื่องเดิม, น. 216; และ Walter F. Murphy and Joseph Tanenhaus, เรื่องเดิม, น. 603.        74. SS (Schutzstaffel) และ SA (Sturmabteilung) เป็นชื่อเรียกกองกำลังและสมาชิกของกองกำลังของพรรคนาซี; นอกจากนี้ แม้ข้อบังคับพรรคระบุถึงกระบวนการไล่สมาชิกออกจากพรรคโดยสภากิตติมศักดิ์ของ พรรค แต่ไม่ปรากฏหลักฐานใดที่ยืนยันได้ว่าการไล่สมาชิกออกจากพรรคตลอดมาเคย ปฏิบัติตามกระบวนการดังกล่าว; BVerfGE 2, 1 อ้างถึงใน Walter F. Murphy and Joseph Tanenhaus, เรื่องเดิม, น. 604; และ Walter F. Murphy, เรื่องเดิม, น. 181.        75. BVerfGE 2, 1 (22) อ้างถึงใน David P. Currie, เรื่องเดิม, น. 217.        76. เรื่องเดียวกัน, หน้าเดียวกัน.        77. BVerfGE 2, 1 อ้างถึงใน Walter F. Murphy and Joseph Tanenhaus, เรื่องเดิม, น. 604 – 607;        78. BVerfGE 5, 85 อ้างถึงใน Walter F. Murphy and Joseph Tanenhaus, เรื่องเดิม, น. 624 – 627;        79. Paul Franz, เรื่องเดิม, น. 62.        80. BVerfGE 2, 1 (22) อ้างถึงใน David P. Currie, เรื่องเดิม, น. 217.

นิติรัฐ VS นิติธรรม

โดย คุณสมชาย เหล่าพิทักษ์วรกุล ปลัดเทศบาล 8 เทศบาลตำบลพะวง

สังคมใดขยันออกกฎหมาย สังคมนั้นย่อมสะท้อนให้เห็นถึงประสิทธิภาพการบังคับใช้กฎหมายหรือไม่ ซึ่งการบังคับใช้กฎหมายต้องคำนึงถึงหลักนิติรัฐหรือหลักนิติธรรมด้วย คำถามมีว่าแล้วหลักนิติรัฐหรือนิติธรรม หมายถึงอะไร ใช้ในกรณีไหน เหมือนหรือแตกต่างกันหรือไม่ อย่างไรเป็นคำถามที่ผู้เขียนก็สงสัย พยายามศึกษาอ่านบทความต่าง ๆ แต่นักกฎหมายเองก็มีความเห็นหลากหลายยังไม่เป็นที่ยุติ จึงอยากจะแสดงความเห็นในอีกทัศนะหนึ่ง ที่จริงแล้วนิติรัฐหรือนิติธรรมจะว่าเหมือนกันก็ใช่ จะว่าต่างกันก็ใช่ สุดแต่จะใช้กฎเกณฑ์ใดเป็นเครื่องตัดสิน หากใช้กฎเกณฑ์รูปแบบ แน่นอนว่าต่างกันดังจะเห็นได้จากกลุ่มประเทศที่มีระบบกฎหมายแบบลายลักษณ์ อักษร มักจะเรียกว่า “นิติรัฐ” แต่กลุ่มประเทศที่ใช้ กฎหมายแบบจารีตประเพณี มักจะเรียกว่า “นิติธรรม” แต่ถ้าจะใช้เกณฑ์เนื้อหา        มาตัดสินแล้ว แน่นอนว่าเหมือนกัน เพราะไม่ว่านิติรัฐหรือนิติธรรม ล้วนเกี่ยวข้องกับกฎหมายหรือผดุงไว้ซึ่งความเป็นธรรมทั้งสิ้น โดยที่การนำหลักทั้งสองนี้ไปใช้ แทบจะไม่แตกต่างกัน เหมือนเหรียญซึ่งมีสองหน้า เพราะไม่ว่าเราจะยื่นหน้าหัวหรือหน้าก้อย ก็จะได้อีกหน้าหนึ่งพ่วงกันไปด้วยเสมอ ซึ่งถ้าเรายื่นด้านหัวก็มีความหมายเพียงว่าให้ความสำคัญกับด้านนี้มากกว่า อีกด้านหนึ่งเท่านั้น แต่สำหรับความหมาย        เชิงวิชาการแล้วคงต้องแสดงให้เห็นถึงความแตกต่าง ระหว่างหลักทั้งสองนี้ต่อไป               นิติรัฐ (Legal State)        นิติรัฐ หมายถึง รัฐที่ปกครองด้วย “กฎหมาย” ไม่ใช่ปกครองด้วย “อำนาจบารมี” กล่าวคือ ถือกฎหมายเป็นใหญ่ คนบังคับใช้กฎหมายเป็นรอง ต่างกับรัฐที่มีกฎหมายในการปกครอง เพราะรัฐที่มีกฎหมายในการปกครอง ก็ไม่แน่ว่า กฎหมายจะเป็นใหญ่หรือไม่ แต่ทั้งนี้ ทุกรัฐล้วนมีกฎหมายในการปกครองด้วยกันทั้งสิ้น จุดสำคัญอยู่ที่ว่า กรณีที่เป็นช่องว่างของกฎหมาย หรือไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้ ถ้าฝ่ายปกครองถือหลักว่า “เมื่อไม่มีกฎหมายห้ามไว้ ฝ่ายปกครองจะกระทำอะไรก็ได้ เพราะเป็นดุลพินิจของฝ่ายปกครอง และในขณะเดียวกัน ถ้ามีกฎหมายให้อำนาจไว้ ฝ่ายปกครองยิ่งจะกระทำอย่างไรก็ได้แล้ว” การตรวจสอบความชอบด้วย กฎหมายของการกระทำทางปกครอง แทบจะทำไม่ได้เลย ไม่ว่าจะตรวจสอบการใช้อำนาจผูกพันหรืออำนาจดุลพินิจ นานวันเข้าเส้นแบ่งระหว่าง ดุลพินิจ กับ อำเภอใจ บางลงจนแทบจะแยกกันไม่ออกว่าแตกต่างกันอย่างไร ซึ่งแน่นอนว่า ย่อมไม่เป็นผลดีแก่ประชาชน เนื่องจากประชาชนจะอยู่ในฐานะผู้ถูกกระทำ หรือเป็นกรรมของผู้ใช้อำนาจทางปกครอง มิใช่อยู่ในฐานะเป็นประธานหรือเป็นเจ้าของสิทธิ์อีกต่อไป ดังนี้ จึงไม่อาจเรียกการปกครองในลักษณะเช่นนี้ว่าเป็นนิติรัฐได้ อย่างไรก็ดี  “อำนาจนิยม” หรือ เผด็จการ ก็มีข้อดีในแง่ของความเป็นเอกภาพและความเด็ดขาด หรืออาจเป็นประโยชน์ต่อความมั่นคงภายในของประเทศ ดังนั้น จึงมักใช้กับประเทศที่มีการปกครองในระบอบสังคมนิยมเป็นหลัก        สำหรับรัฐที่มีการปกครองด้วยกฎหมายหรือปกครองในระบอบประชาธิปไตย ซึ่งถือกฎหมายเป็นใหญ่ โดยยึดหลักกฎหมายมหาชนในข้อที่ว่า “ถ้าไม่มีกฎหมายให้อำนาจไว้ ฝ่ายปกครองจะกระทำมิได้” ซึ่งตรงข้าม กับหลักกฎหมายแพ่งที่ว่า “เมื่อไม่มีกฎหมายห้ามไว้ เอกชนจะกระทำอย่างไรก็ได้” ดังนั้น การตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง จึงอยู่ในลักษณะสมดุล และเป็นหลักประกันพื้นฐานแก่ประชาชนเจ้าของสิทธิ์ เพราะมีกลไกการตรวจสอบควบคุมการใช้อำนาจ ทั้งจากภายในฝ่ายปกครองเองหรือจากองค์กรภายนอก เช่น องค์กรอิสระหรือศาลที่อาจเพิกถอนกฎหรือคำสั่งทางปกครองได้ หรือแม้กระทั่งการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครอง ศาลย่อมตรวจสอบได้เสมอ เพียงแต่เป็นการตรวจสอบในเกณฑ์ต่ำ เฉพาะกรณีที่เป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบเท่านั้น ซึ่งเป็นไปตามหลักกฎหมายปกครองในข้อที่ว่า “ต้องเป็นหลักกฎหมายที่สามารถแยกดุลพินิจโดยแท้ของงานบริหารออกจากการควบคุม ของสถาบันฝ่ายกฎหมายปกครองได้” ด้วยเหตุนี้ นิติรัฐ จึงมีลักษณะเป็น “หลักคิด” มากกว่าหลักปฏิบัติ ดังนั้นนิติรัฐจึงเป็นเครื่องมือสำคัญในการบัญญัติหรือบังคับใช้กฎหมายควบ คู่กับการจัดให้มีกลไกการตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐ เช่น จัดให้มีองค์กรวินิจฉัย หรือพิพากษาคดีปกครอง อาทิ ศาลปกครอง หรือมีกฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง กฎหมายข้อมูลข่าวสาร หรือเป็นหลักคิดกำหนดให้รัฐใช้หลักนิติรัฐเป็นกรอบในการดำเนินนโยบายของรัฐ เช่น มาตรา 67 วรรคสอง ของรัฐธรรมนูญที่บัญญัติว่า “การดำเนินโครงการหรือกิจกรรมที่อาจก่อให้เกิดผลกระทบต่อชุมชนอย่างร้ายแรง ทั้งทางด้านคุณภาพสิ่งแวดล้อม ทรัพยากรธรรมชาติและสุขภาพ จะกระทำมิได้ เว้นแต่จะได้ศึกษาและประเมินผลกระทบต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อมและสุขภาพของ ประชาชนในชุมชน” เป็นต้น        ผลของนิติรัฐทำให้บุคคล ไม่ว่าจะอยู่ในฐานะใด ก็ต้องอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมาย        อย่างเดียวกัน และยังทำให้หลักความเสมอภาค มีความเป็นไปได้จริงในทางปฏิบัติ สำหรับสังคมไทยจะไปถึงนิติรัฐหรือไม่ เป็นเรื่องไกลตัวในอนาคต เอาแค่ใกล้ตัว ไปให้ถึงประชาธิปไตยก่อนก็เป็นเรื่องใหญ่ 78 ปี ยังไปไม่ถึงไหน แต่ก็ใช่ว่าจะเป็นไปไม่ได้ หากสังคมกลับมาตั้งสติ ปรับวิธีคิดใหม่ ปฏิรูประบบการศึกษา ปฏิรูประบบการเมือง อย่างจริงจัง โดยน้อมนำหลักปรัชญาเศรษฐกิจพอเพียงมาเป็นกรอบแล้ว ความสำเร็จก็ใช่ว่าจะไกลเกินฝัน               นิติธรรม (Rule of Law)        นิติธรรม หมายถึง ความเป็นธรรมมีอยู่ในกฎหมาย หรือกฎหมายให้ความเป็นธรรมได้ หรือกล่าวอีกนัยหนึ่ง ก็คือ “คุณธรรมทางกฎหมาย” นั่นเอง โดยที่ความเป็นธรรมเป็นสิ่งที่ทุกสังคมถวิลหา เพราะที่ใดมีความเป็นธรรม ที่นั่นย่อมนำมาซึ่งความสันติสุข แต่แท้จริงแล้วแก่นแท้ที่บริสุทธิ์เป็นธรรมไม่มีอยู่จริง หรือถ้ามีอยู่จริง ก็เข้าไม่ถึงเหมือน “นิพพาน” เพราะแม้แต่พระพุทธเจ้าเองก็เพียงแค่แตะชายขอบ        หรือถึงแก่ปริ (รอบ) นิพพาน เท่านั้น ประเด็นอยู่ที่ว่า ทำอย่างไรถึงจะไปแตะชายขอบของความเป็นธรรมให้ได้ ซึ่งต้องยอมรับว่าเครื่องมือสำคัญอย่างหนึ่งที่ทุกคนยอมรับคือ “กฎหมาย” เพราะกฎหมายคือสะพานเชื่อมไปสู่ความเป็นธรรม แต่โดยลำพังตัวกฎหมายเอง ไม่อาจให้ความเป็นธรรมได้ ต้องอาศัยการบังคับใช้กฎหมาย ซึ่งก็คือการตีความของคน ทั้งนี้ กฎหมายจะให้ความเป็นธรรมได้มากน้อยเพียงใดขึ้นอยู่กับการตีความของคนในสังคม แต่ละบริบท เช่น ถ้าสังคมหนึ่งมีป้ายเขียนไว้ว่า “ห้ามเดินผ่าน สนาม” ถ้าแปลว่าอย่างนี้วิ่งได้ เพราะไม่ได้เขียนว่าห้ามเข้าในสนาม ผลจะเป็นอย่างไร หรือถ้ามีป้ายเขียนไว้ว่า “เลี้ยวซ้ายผ่านตลอด” ถ้าแปลว่าผ่านได้ผ่านเอา โดยไม่ต้องดูอะไรทั้งนั้น ผลจะเป็นอย่างไร แต่ในขณะเดียวกัน        ถ้าเปลี่ยนป้ายใหม่เขียนว่า “เลี้ยวซ้ายเมื่อปลอดภัย” ความหมายจะเปลี่ยนไป เพราะอย่างนี้แปลว่า ยังเลี้ยวทันทีมิได้ เนื่องจากความปลอดภัยเป็นเงื่อนไขของการเลี้ยว ซึ่งก็แปลกดี ความจริงถ้าใช้หลักสามัญสำนึกแล้ว แม้ไม่มีป้ายเขียนไว้เลย ก็ต้องคำนึงถึงความปลอดภัยอยู่แล้ว ทำไมจะต้องมาเขียนเตือนซ้ำให้เปลืองอีก ทั้งนี้ เลี้ยวซ้ายผ่านตลอด หมายความว่า ผ่านได้โดยไม่ต้องรอสัญญานไฟเท่านั้น เหตุผล        ก็เพราะว่าจะทำให้ระบบจราจรลื่นไหลไม่ติดขัด และไม่ว่าเลี้ยวซ้ายผ่านตลอด หรือเลี้ยวซ้ายรอสัญญานไฟ ก็เป็นป้ายจราจรประเภทบังคับเหมือนกัน แต่ป้ายเลี้ยวซ้ายเมื่อปลอดภัย เป็นเพียงป้ายเตือน ที่สำคัญคือ เมื่อใดจะปลอดภัยเป็นดุลพินิจของคนขับ บางคนหยุดรอให้ปลอดภัย บางคนไม่หยุด ทำให้ระบบการจราจรติดขัด ไม่ลื่นไหล ซึ่งป้ายแต่ละประเภทมีสภาพบังคับต่างกัน ประเด็นไม่ได้อยู่ที่การจะติดป้ายอะไร แต่ปัญหาอยู่ที่การจะติดป้ายอย่างไร เพื่อสื่อความหมายให้คนเข้าใจเจตนารมณ์ที่แท้จริงต่างหาก ซึ่งเป็นเรื่องใหญ่ ต่างจากประเทศที่พัฒนาแล้วที่คนในสังคมมีวินัยจนตกผลึก สังเกตได้จากผู้คนเข้าคิวเองโดยไม่ต้องมีคนคุม การลัดคิวถือเป็นเรื่องใหญ่ หรืออย่างเกาะกลางถนนแค่ตีเส้นจราจรก็เอาอยู่ ไม่ต้องเอาแท่งคอนกรีตมาวางให้เกะกะสายตา หรือถ้าจะสร้างสะพานลอยก็ไม่ต้องมีแผงเหล็กกันคนข้ามถนนไว้ด้านล่างอีก        ด้วยเหตุนี้ในการบัญญัติกฎหมายก็ไม่จำต้องมีบทมาตรามากมาย หรือบางกรณีไม่ต้องมีกฎหมายเป็นลายลักษณ์อักษรก็ได้ เพราะกฎหมายอยู่ที่ใจหรือถูกฝังอยู่ในจิตสำนึกของคนเสียแล้ว เราจะรู้ได้อย่างไรว่าเป็นธรรมหรือไม่ ดูได้จากความไม่เป็นธรรมนั่นเอง เมื่อใดมีความไม่เป็นธรรมสูง แสดงว่า ขณะนั้นมีความเป็นธรรมต่ำ ซึ่งความไม่เป็นธรรม แบ่งได้เป็น 2 ลักษณะ กล่าวคือ        1. ความไม่เป็นธรรมจากกฎหมาย ซึ่งแบ่งได้เป็น        1.1 ความไม่เป็นธรรมจากตัวบทกฎหมาย หมายถึง กฎหมายบัญญัติออกมาโดยมีตัวบท        ที่เป็นลายลักษณ์อักษรไม่เป็นธรรมเสียเอง เช่น กฎหมายอาญา มาตรา 334 ผู้ใดเอาทรัพย์ของผู้อื่นไปโดยทุจริต ผู้นั้นกระทำความผิดฐานลักทรัพย์ มีโทษจำคุกไม่เกินสามปี แปลว่า ใครลักลูกอม 1 เม็ด หรือลักแหวนเพชร 1 วง มีโทษเท่ากัน เพราะกฎหมายถือว่าสิ่งของทั้งสองเป็นทรัพย์เหมือนกัน โดยไม่คำนึงถึงมูลค่าของตัวทรัพย์แต่อย่างใด หรือ ป.วิ. อาญา มาตรา 2 (21) “ควบคุม” หมายความถึง การคุมหรือกักขังผู้ถูกจับ , (22) “ขัง” หมายความถึง การกักขังจำเลยหรือผู้ต้องหาโดยศาล ทั้งนี้ การ “กักขัง” เป็นโทษทางอาญาประเภทหนึ่ง ตามมาตรา 18 ซึ่งผู้ต้องหายังไม่ถูกศาลพิพากษาว่ามีความผิด แล้วจะถูกลงโทษกักขังก่อนได้อย่างไร แต่กรณีนี้ในทางปฏิบัติ การฝากขังผู้ต้องหาศาลจะมีคำสั่งว่าให้ “คุมขัง” แทน หรือกรณีการนับระยะเวลาในการใช้สิทธิอุทธรณ์ ตามมาตรา 96 แห่ง พ.ร.บ. ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 2542 ที่บัญญัติให้ต้องใช้สิทธิอุทธรณ์ภายในสามสิบวัน นับแต่วันที่ผู้บังคับบัญชามีคำสั่งลงโทษ แทนที่จะเป็นวันที่ผู้รับทราบคำสั่ง ซึ่งกรณีดังกล่าว คณะกรรมการวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง มีความเห็นว่า ไม่เป็นธรรมกับผู้รับคำสั่ง ขัดต่อรัฐธรรมนูญและมีมาตรฐานต่ำกว่าระยะเวลาอุทธรณ์ ตามที่กำหนดใน พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (เรื่องเสร็จที่ 638/2545) เป็นต้น        1.2 ความไม่เป็นธรรมจากบริบทของกฎหมาย หมายถึง ความไม่เป็นธรรมที่เกิดจากการตรากฎหมาย หรือการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมาย ซึ่งมีเหตุจูงใจให้ผู้ร่างกฎหมายคำนึงถึงบริบทหรือกระแสสังคมในขณะนั้น มีผลทำให้กฎหมายให้ความสำคัญกับคนกลุ่มใดกลุ่มหนึ่ง หรือสิ่งใดสิ่งหนึ่งเป็นพิเศษ และเป็นเหตุให้กฎหมายมีความไม่เป็นธรรมอยู่ในตัว เช่น กฎหมายอาญา มาตรา 335 ผู้ใดลักทรัพย์ (12) ที่เป็นของ        ผู้มีอาชีพกสิกรรม บรรดาที่เป็นผลิตภัณฑ์ พืชพันธุ์ สัตว์ หรือเครื่องมืออันมีไว้สำหรับประกอบกสิกรรม หรือได้มาจากการกสิกรรมนั้น ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่หนึ่งปีถึงห้าปี และความในวรรคสี่ ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติม เมื่อ พ.ศ. 2530 ที่ว่า “ถ้าความผิดตามวรรคแรกเป็นการกระทำต่อทรัพย์ที่เป็นโค กระบือ เครื่องกลหรือเครื่องจักร ที่ผู้มีอาชีพกสิกรรมมีไว้สำหรับประกอบกสิกรรม ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่สามปีถึงสิบปี” แต่ในขณะปัจจุบันปัญหารถจักรยานยนต์หรือรถยนต์ ซึ่งเป็นเครื่องมือสำคัญในการดำรงชีพของคนในสังคมเมือง กลับถูกขโมยเป็นว่าเล่น หรือแม้แต่คนที่อาศัยรถยนต์ในการประกอบอาชีพโดยตรง เช่น แท็กซี่ถูกขโมย กลับไม่ได้รับการคุ้มครองเป็นพิเศษจากกฎหมายแต่อย่างใด หรือกรณีโทษอาญาที่เป็นค่าปรับซึ่งไม่ได้รับการแก้ไขเลย ตั้งแต่ปี 2500 ทั้งที่ค่าของเงินในปัจจุบันเปลี่ยนไปมาก ทำให้มาตรการในการควบคุมป้องกันมิให้มีผู้กระทำผิดด้อยค่าลง มีผลทำให้คนไม่เกรงกลัวที่จะทำผิดกฎหมาย ซึ่งไม่เป็นธรรมกับสังคมเหมือนกัน               2. ความไม่เป็นธรรมจากการบังคับใช้กฎหมาย        การบังคับใช้กฎหมาย หมายถึง การนำกฎหมายไปใช้ให้เกิดผลในทางปฏิบัติ กรณีกฎหมายบัญญัติไว้ชัดแจ้งก็ไม่มีปัญหาอะไร แต่ถ้ากฎหมายบัญญัติไว้ไม่ชัดแจ้ง หรือตีความหมายได้หลายนัยแล้ว ต้องมีการตีความกฎหมาย กล่าวคือ เป็นการเพ่งเล็งถึงเจตนารมณ์ที่แท้จริงที่ซ่อนอยู่ใต้ตัวอักษร จึงเป็นเรื่องยากพอสมควร เพราะขึ้นอยู่กับอัตวิสัยของผู้ตีความเป็นสำคัญ และอาจทำให้เสียความเป็นธรรมได้ ดังนั้น จึงต้องสร้างระบบหลักประกันความเป็นธรรมสองชั้นขึ้น โดยออกแบบให้มี “กฎ” (Rule) ซ้อนอยู่ใน “กฎหมาย” (Law) เหมือนเป็นไข่แดงของไข่ดาวที่อยู่ควบคู่ไปด้วยกันเสมอ เพราะอย่างน้อยถ้าหลุดจากกฎหมายหรือไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้ ก็ยังมีกฎเป็นหลักประกันอีกชั้นหนึ่ง เราเรียกวิธีคิดอย่างนี้ว่า“นิติธรรม” (Rule of Law) ถามต่อว่ากฎคืออะไร กฎ คือ กติกาที่นักกฎหมายหรือผู้มีอำนาจวางไว้ อาจจะอยู่ใน รูปของสุภาษิตกฎหมาย เช่น หลักความศักดิ์สิทธิ์ของการแสดงเจตนา หลักกรรมเป็นเครื่องชี้เจตนา หรือหลักผู้รับโอนย่อมไม่มีสิทธิดีกว่าผู้โอน หรือหลักผลไม้ของต้นไม้ที่เป็นพิษ เป็นต้น หรืออาจจะอยู่ในรูปของ บททั่วไปของกฎหมาย เช่น ป.พ.พ. มาตรา 5 ที่ว่า “ในการใช้สิทธิแห่งตนก็ดี ในการชำระหนี้ก็ดี บุคคลทุกคนต้องกระทำโดยสุจริต” หรืออาจจะอยู่ในรูปของ “นิติวิธี” ที่ศาลวางหลักไว้ เช่น คำพิพากษาฎีกาที่ 1343/2549 ที่ว่า “ผู้ถูกหลอกลวงให้เอาเงินไปแทงหวยใต้ดิน ไม่ใช่เป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยในความผิดฐานฉ้อโกง” ทั้งนี้ คำว่าผู้เสียหายโดยนิตินัยไม่มีบัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษรใน ป.วิ. อาญา แต่อย่างใด        แต่กรณีนี้ ศาลเห็นว่า ผู้ถูกหลอกลวงมีส่วนร่วมในการกระทำความผิดด้วย ถือว่าไม่สุจริต ศาลไม่รับชำระความให้ ตามหลักมาศาลต้องมามือสะอาด เป็นต้น ด้วยเหตุนี้นิติธรรมจึงมีลักษณะเป็น “หลักปฏิบัติ” มากกว่าหลักคิด ดังจะเห็นได้จากรัฐธรรมนูญ มาตรา 3 วรรคสอง ที่บัญญัติว่า การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญและหน่วยงานของรัฐ ต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม        แต่อย่างไรก็ดี ไม่ว่ากฎจะอยู่ในรูปแบบใดล้วนมีพื้นฐานมาจากหลักสามัญสำนึกด้วยกันทั้งสิ้น ดังนั้น หากจะกำหนดความหมายเชิงวิชาการแล้ว นิติธรรม ควรหมายความว่า “คุณธรรมทางกฎหมายที่บังคับให้เจ้าหน้าที่ของรัฐต้องคำนึงถึงหลักสามัญสำนึก ในการบังคับใช้กฎหมายแก่ประชาชน”นิติธรรม จึงเกี่ยวข้องโดยตรงกับการผดุงไว้ซึ่งความเป็นธรรม และไม่ว่าความเป็นธรรมจะถูกฝังไว้ลึกเพียงใดก็ตาม พวกเราทุกภาคส่วนต้องช่วยกันนำมาเป็นแก่นของสังคมให้ได้ โดยที่การผดุงไว้ซึ่งความเป็นธรรม มิได้จำกัดเฉพาะมนุษย์เท่านั้น แม้เป็นธรรมชาติก็ต้องให้ความเป็นธรรมด้วยดุจกัน        ดังคดีหนึ่ง เอกชนฟ้องเจ้าหน้าที่ของรัฐที่ไม่อนุญาตให้ทำสัมปทานเหมืองหินบนเกาะสมุย และศาลปกครองมีคำพิพากษาตอนหนึ่ง ความว่า “แต่ก็เห็นได้ว่าการทำเหมืองหินในบริเวณดังกล่าว อย่างน้อยที่สุดย่อมส่งผลให้สูญเสียพื้นที่ที่เป็นภูเขาอย่างถาวร ซึ่งเป็นความเสียหายที่ไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ อันจะส่งผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อมของเกาะสมุย และเมื่อคำนึงถึงประโยชน์ที่ได้รับจากการทำเหมืองดังกล่าว ซึ่งมีเพียงทำให้หินที่ใช้ในอุตสาหกรรมก่อสร้างบนเกาะสมุยหาได้ง่าย และมีราคาถูกแล้ว กรณีนี้ย่อมไม่อาจเปรียบเทียบกับความเสียหายที่จะเกิดแก่สภาพสิ่งแวดล้อมของ เกาะสมุยได้” (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 333/2549) นับว่าศาลท่านให้เหตุผลไว้ดี เพราะปัจจุบันปัญหาสิ่งแวดล้อมเป็นเรื่องใหญ่ และยังรักษาภาพลักษณ์เมืองท่องเที่ยวไว้อีกด้วย ที่สำคัญภูเขาเกิดขึ้นก่อนที่มนุษย์จะไปอยู่ จึงไม่เป็นธรรมกับธรรมชาติ หากจะทำลาย นาน ๆ จะเห็นมนุษย์พิพากษาให้ธรรมชาติชนะสักที เพราะในระยะหลังมานี้ มนุษย์ถูกธรรมชาติพิพากษาถี่ขึ้นเหลือเกิน               ด้วยเหตุและผลที่ได้กล่าวมาข้างต้น ไม่ว่า นิติรัฐ หรือ นิติธรรม ล้วนมีความสำคัญทั้งสิ้น แต่ปัญหาใหญ่ ก็คือว่า เราจะบูรณาการหลักนิติรัฐหรือนิติธรรมให้เข้ากับบริบทของสังคมไทยได้อย่างไร

ความเป็นมาของการจัดตั้งผู้พิทักษ์สิทธิของ ประชาชนในประเทศฝรั่งเศส

         โดย ศาสตราจารย์ ดร.นันทวัฒน์ บรมานันท์ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

             เมื่อไม่กี่วันที่ผ่านมา เพื่อนนักวิชาการฝรั่งเศสได้ส่งเอกสารชุดหนึ่งของวุฒิสภาฝรั่งเศสมาให้อ่าน เอกสารดังกล่าวเป็นเอกสารประกอบการพิจารณา “ร่างรัฐบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชน” ของวุฒิสภา เช่นเดียวกับประเทศต่าง ๆ ส่วนใหญ่ ในประเทศฝรั่งเศสนั้น การคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนเป็นเรื่องที่อยู่ในอำนาจหน้าที่ของ ศาล ไม่ว่าจะเป็นศาลยุติธรรม ศาลปกครองหรือแม้แต่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญต่างก็มีอำนาจหน้าที่เฉพาะของตัว เองที่เกี่ยวข้องกับการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนโดยมีฐานอำนาจดัง กล่าวอยู่ในรัฐธรรมนูญและกฎหมายที่เกี่ยวข้อง แต่อย่างไรก็ตาม ในบางครั้งกระบวนการทางศาลก็ไม่สามารถเข้าไปแก้ไขปัญหาของประชาชนได้ “ทันท่วงที” เพราะกระบวนการทางศาลอาจใช้เวลานานมากกว่า คดีจะถึงที่สุดและแม้ผลออกมาจะทำให้ต้องเพิกถอนกฎหรือคำสั่งที่ เป็นปัญหาหรือให้ชดใช้ค่าเสียหายให้กับประชาชน แต่ก็ไม่อาจทดแทนสิ่งที่เกิดขึ้นไปแล้วได้ และในบางกรณีกระบวนการทางศาลก็อาจจะแก้ปัญหาของประประชาชน “ยังไม่ ได้” เช่นการจัดทำบริการสาธารณะของฝ่ายปกครองที่ไม่ผิด กฎหมายหรือกฎระเบียบใด ๆ ทั้งสิ้น แต่กลับสร้างปัญหาบางประการให้กับประชาชนในการติดต่อประสานงานหรือเกิดความ ขัดข้องใจระหว่างประชาชนผู้ใช้บริการสาธารณะกับฝ่ายปกครองผู้จัดทำบริการ สาธารณะ ด้วยเหตุดังกล่าวที่ในปี ค.ศ. 1973 รัฐสภาฝรั่งเศสได้ออกกฎหมายเลขที่ 73 – 6 ลงวันที่ 3 มกราคม ค.ศ. 1973 จัดตั้งผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐ (Le Médiateur de la République) ขึ้นมาโดย “ดูแบบ” จากผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภา (Ombudsman) แห่งสวีเดนและจากประเทศอื่น ๆ ดังจะได้กล่าวถึงต่อไป ผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐของฝรั่งเศสมีอำนาจหน้าที่อยู่ในมาตราแรกของ กฎหมายดังกล่าวคือเป็นผู้พิจารณาเรื่องร้องเรียนที่เกิดจากการจัดทำ บริการสาธารณะของเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือหน่วยงานของรัฐ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น รัฐวิสาหกิจและองค์กรอื่นทุกองค์กรที่จัดทำบริการสาธารณะ
       จะว่าไปแล้ว ผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐได้รับ “ความนิยม” จากประชาชนอยู่มาก สังเกตได้จากจำนวนข้อร้องเรียนที่เข้าสู่การพิจารณาของผู้ตรวจการแผ่นดิน แห่งสาธารณรัฐที่เพิ่มจำนวนขึ้นทุกปี กล่าวคือในปี ค.ศ. 1991 มี 30,000 ข้อร้องเรียน แต่พอปี ค.ศ. 1999 ก็เพิ่มขึ้นเป็น 51,200 ข้อร้องเรียน และในปี ค.ศ. 2008 ก็ได้เพิ่มขึ้นเป็น 65,530 ข้อร้องเรียน เหตุที่มีข้อร้องเรียนเข้าสู่การพิจารณาของผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐ เพิ่มขึ้นก็เพราะในช่วงเวลาดังกล่าวเกิดการปรับปรุงวิธีการทำงานของผู้ตรวจ การแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐใหม่โดยผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐซึ่ง มีคนเดียวได้แต่งตั้ง “ตัวแทน” ของตนไปประจำยังจังหวัดต่าง ๆ เพื่อให้สามารถตอบสนองต่อความต้องการของประชาชนได้อย่างเต็มที่ ตัวแทนเหล่านี้มีหน้าที่ในการให้ความช่วยเหลือประชาชนด้วยการช่วย เสนอคำร้องหรือหาทางออกในข้อขัดข้องหรือข้อร้องเรียนที่เกี่ยวกับการจัดทำ บริการสาธารณะขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น โดยในปี ค.ศ. 2008 มีตัวแทนที่ผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐได้แต่งตั้งรวมทั้งสิ้น 275 คน ถูกส่งไปประจำยังจุดต่าง ๆ ทั่วประเทศกระจายไปตามจังหวัด (département) ที่ประชาชนสามารถเข้าถึงได้โดยง่าย ไม่ว่าจะเป็นสถานที่ทำงานขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น สถานที่ราชการ และแม้ กระทั่งในเรือนจำก็มีการส่งตัวแทนเข้าไปด้วย จากข้อมูลเมื่อวันที่ 31 ธันวาคม ค.ศ. 2008 มีเรือนจำ 45 แห่งทั่วประเทศมีตัวแทนของผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐเข้าไปทำหน้าที่ รับข้อร้องเรียนเป็นประจำทุกสัปดาห์ โดยมีตัวเลขคำร้องเรียนอยู่ที่ 44,000 คำร้องเรียน การตั้งตัวแทนจำนวนมากเข้าไปช่วยทำงานและการกำหนดวิธีการทำงานใหม่ของผู้ ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐทำให้เรื่องร้องเรียนที่มายังตัวผู้ตรวจการแผ่น ดินแห่งรัฐสภาที่อยู่ใน “ส่วนกลาง” ลดลงอย่างมาก อันสะท้อนให้เห็นถึงการทำงานอย่างมีประสิทธิภาพของผู้ตรวจการแผ่นดินแห่ง สาธารณรัฐเองและผู้ร่วมงานที่สามารถเจรจาแก้ไขปัญหาให้กับประชาชน ได้
       เรื่องร้องเรียนที่มาถึงมือของผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐหรือตัวแทน นั้นไม่ได้เป็นเรื่องที่เกิดขึ้นจากการกระทำผิดกฎหมายของ เจ้าหน้าที่ของรัฐหรือหน่วยงานของรัฐแต่เพียงอย่างเดียว แต่ในบางครั้งก็พบเรื่องที่เจ้าหน้าที่ของรัฐสร้างความยุ่งยากหรือ สร้างขั้นตอนต่าง ๆ ทำให้ประชาชนต้องเสียเวลา นอกจากนี้ เรื่องที่พบบ่อยมากอีกเรื่องหนึ่งก็คือการส่งเรื่องไปมาระหว่าง หน่วยงานที่ทำให้ประชาชนไม่ได้รับคำตอบว่า ในที่สุดแล้ว เรื่องของตนอยู่ในอำนาจหน้าที่รับผิดชอบของหน่วยงานใด
       กฎหมาย ปี ค.ศ.1973 ได้บัญญัติไว้ว่าเรื่องที่จะขอให้ผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐพิจารณาได้ จะต้องส่งผ่านสมาชิกรัฐสภา สมาชิกรัฐสภาจะต้องทำการ “กรอง” เรื่องมาชั้นหนึ่งก่อน หากสมาชิกรัฐสภาเห็นว่าข้อร้องเรียนมีมูลและอยู่ในอำนาจหน้าที่ของผู้ตรวจ การแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐ ก็จะดำเนินการส่งต่อไปให้ผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐพิจารณา ในปี ค.ศ. 2008 มีข้อร้องเรียนที่ถูกส่งมายังผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งรัฐสภา 4,725 เรื่อง แต่ผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐรับไว้พิจารณาเพียง 2,330 เรื่อง คิดเป็นร้อยละ 49.31 ส่วนเรื่องร้องเรียนที่ไม่รับไว้พิจารณาส่วน ใหญ่ก็จะเป็นเรื่องที่ไม่อยู่ในอำนาจหน้าที่ของผู้ตรวจการแผ่นดินแห่ง สาธารณรัฐ เช่น คดีพิพาทระหว่างเอกชนด้วยกัน ปัญหาภายในครอบครัว ความสัมพันธ์ระหว่างผู้เช่ากับผู้ให้เช่า การคุ้มครองผู้บริโภค รวมไปถึงปัญหาของกระบวนการยุติธรรมที่ยังอยู่ในระหว่างการดำเนินการ เรื่อง ร้องเรียนที่ไม่รับไว้พิจารณานั้น ผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐจะมีหนังสือตอบไม่รับเรื่องดังกล่าวไว้ พิจารณาพร้อมอธิบายเหตุผลที่ไม่รับและมีข้อแนะนำเบื้องต้นว่าผู้ ร้องเรียนควรจะไปดำเนินการอย่างไรหรือไปร้องเรียนที่ใดต่อไป
       ผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐตามกฎหมายปี ค.ศ.1973 นั้น ไม่มีอำนาจในตัวของตัวเองที่จะไปลงโทษเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือหน่วยงานของรัฐ ได้ เมื่อผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐได้รับคำร้องเรียนก็จะต้องสอบสวนข้อ เท็จจริงและหาทางเจรจากับฝ่ายปกครองที่เป็นต้นเหตุของข้อร้องเรียนเพื่อให้ เรื่องยุติลงโดยเร็ว โดยผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐอาจจัดทำ “คำแนะนำ” ในการแก้ไขปัญหาตามข้อร้องเรียนและเสนอไปยังรัฐมนตรีผู้รับผิดชอบเพื่อ ดำเนินการต่อไป หากรัฐมนตรีไม่ยอมดำเนินการ ผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐก็จะต้องเผยแพร่เรื่องดังกล่าวต่อสาธารณชน ต่อไป นอกจากนี้แล้วกฎหมายปี ค.ศ.1973 ยังได้กำหนดวิธีการทำงานร่วมกันระหว่างผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐกับ เจ้าหน้าที่ของรัฐหรือหน่วยงานของรัฐไว้ว่า เจ้าหน้าที่ของรัฐและหน่วยงานของรัฐจะต้องให้ความร่วมมือกับผู้ตรวจการแผ่น ดินแห่งสาธารณรัฐ ต้องตอบคำถาม ต้องมาพบถ้าได้รับคำเชิญ ต้องส่งเอกสารต่าง ๆ ตามที่ผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐร้องขอ เว้นแต่เป็นเอกสาร เกี่ยวกับความมั่นคงแห่งรัฐ การป้องกันประเทศหรือนโยบายการเมืองระหว่างประเทศ
       ในทางวิชาการนั้น สถาบันผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐมี “ข้อบกพร่อง” ในการทำงานอยู่ 3 ประการด้วยกัน ประการแรกได้แก่ การออกไปตรวจสถานที่ที่เป็นเหตุให้เกิดการร้องเรียนที่ไม่อยู่ในอำนาจของผู้ ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐ จึงทำให้ผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐไม่สามารถเข้าไปตรวจสอบได้ว่าการจัด ทำบริการสาธารณะของฝ่ายปกครองที่ว่าไม่ดีนั้น ไม่ดีอย่างไร ข้อบกพร่องประการ ต่อมาของผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐก็คือ กฎหมายไม่ได้ให้อำนาจผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐที่จะเป็นโจทก์ฟ้องศาล แทนประชาชนผู้ร้องเรียนได้ ส่วนข้อบกพร่องประการสุดท้ายซึ่ง เป็นปัญหาที่ใหญ่มากก็คือในระยะเวลา 10 ปีที่ผ่านมา ประเทศฝรั่งเศสได้มีการจัดตั้งองค์การมหาชนอิสระ (autorité administrative indépendante) ขึ้นมาจำนวนหนึ่งซึ่งองค์กรเหล่านี้ บางองค์กรก็มีอำนาจ “ทับซ้อน” กับผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐ
       องค์การมหาชนอิสระที่ถูกตั้งขึ้นมาและมีอำนาจทับซ้อนกับผู้ตรวจการแผ่นดิน แห่งสาธารณรัฐมีอยู่ 6 องค์กรด้วยกันคือ
       - คณะกรรมการว่าด้วยข้อมูลข่าวสารและเสรีภาพแห่งชาติ (La commission nationale de l'informatique et des libertés หรือ CNIL) เป็นคณะกรรมการที่ตั้งขึ้นมาเพื่อดูแลคุ้มครองข้อมูลข่าวสารส่วนบุคคลให้สอด คล้องกับบทบัญญัติแห่งกฎหมายเกี่ยวกับข้อมูลข่าวสาร เอกสารและเสรีภาพ ค.ศ. 1978 โดยประชาชนสามารถร้องเรียนต่อคณะกรรมการได้ในกรณีที่ไม่ได้รับความสะดวกใน การเข้าถึงข้อมูลข่าวสารส่วนบุคคล เช่นข้อมูลข่าวสารส่วนบุคคลที่อยู่ในความครอบครองของตำรวจ เป็นต้น โดยในปี ค.ศ. 2008 มีผู้ร้องเรียนต่อคณะกรรมการ 7,056 เรื่อง คณะกรรมการชุดนี้มีอำนาจคล้ายกับผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐ คือ เจรจาขอความร่วมมือจากองค์กรที่มีข้อมูลข่าวสารของผู้ร้องเรียน และมีอำนาจฟ้องต่อศาลหากผู้ครอบครองข้อมูลข่าวสารนั้นใช้ข้อมูลข่าวสารของ บุคคลอื่นเพื่อประโยชน์ตัวเองอันเป็นการกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพของเจ้าของ ข้อมูลข่าวสาร
       - คณะกรรมการว่าด้วยการเข้าถึงข้อมูลข่าวสาร (la commission d’ accès aux documents administratifs หรือ CADA) เป็นคณะกรรมการที่ตั้งขึ้นมาตามกฎหมายปี ค.ศ.1978 เพื่อเป็นหลักประกันสิทธิและเสรีภาพของประชาชนในการเข้าถึงข้อมูลข่าวสารของ ฝ่ายปกครอง อันเป็นหัวใจสำคัญของหลักธรรมาภิบาลในการบริหารงานภาครัฐ โดยหากเอกชนผู้ใดประสงค์จะเข้าถึงข้อมูลข่าวสารที่อยู่ในความครอบครองของ ฝ่ายปกครองและได้รับการปฏิเสธ ก็สามารถยื่นคำร้องต่อคณะกรรมการได้ ในปี ค.ศ. 2008 มีผู้ร้องเรียนต่อคณะกรรมการจำนวน 4,548 เรื่อง คณะกรรมการมีอำนาจให้ฝ่ายปกครองเปิดเผยข้อมูลข่าวสารของรัฐได้ซึ่งในทาง ปฏิบัติในปี ค.ศ. 2008 ฝ่ายปกครองร้อยละ 65.5 ก็ได้ปฏิบัติตามความเห็นของคณะกรรมการ
       - ผู้พิทักษ์เด็ก (Le Défenseur des enfants) ตั้งขึ้นตามกฎหมายฉบับลงวันที่ 6 มีนาคม ค.ศ. 2000 เพื่อปกป้องคุ้มครองดูแลสิทธิเด็กตามที่กำหนดไว้ในกฎหมายและข้อตกลงระหว่าง ประเทศว่าด้วยสิทธิเด็กที่ประเทศฝรั่งเศสเข้าร่วมเป็นภาคีด้วยตั้งแต่ปี ค.ศ.1990 ผู้พิทักษ์เด็กมีอำนาจในการรับคำร้องเรียนจากเด็กหรือจากผู้แทนตามกฎหมาย เกี่ยวกับการที่ฝ่ายปกครองหรือเอกชนกระทำการที่ไม่เคารพต่อสิทธิเด็ก เมื่อผู้พิทักษ์เด็กตรวจสอบพบว่ามีการละเมิดสิทธิเด็กอย่างร้ายแรงโดยฝ่าย ปกครอง องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นหรือองค์กรอื่นที่จัดทำบริการสาธารณะ ผู้พิทักษ์เด็กจะส่งเรื่องดังกล่าวต่อไปยังผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐ ส่วนในกรณีธรรมดาทั่วไปที่ไม่ร้ายแรง ผู้พิทักษ์เด็กก็จะมีข้อเสนอแนะไปยังผู้ที่ละเมิดสิทธิเด็กเพื่อดำเนินการ แก้ไขต่อไป
       - คณะกรรมการว่าด้วยจรรยาบรรณของผู้ประกอบอาชีพด้านการรักษาความสงบ เรียบร้อย (la Commission nationale de déontologie de la sécurité หรือ CNDS) เป็นองค์การมหาชนอิสระที่ตั้งขึ้นโดยกฎหมายฉบับลงวันที่ 6 มิถุนายน ค.ศ. 2000 เพื่อดูแลคุ้มครองจรรยาบรรณของผู้ทำหน้าที่รักษาความสงบเรียบร้อยทั้งภาครัฐ และภาคเอกชน (เช่นยาม) ในปี ค.ศ. 2008 คณะกรรมการรับเรื่องร้องเรียน 147 เรื่อง ซึ่งเป็นเรื่องเกี่ยวกับตำรวจเสีย 106 เรื่อง เรื่องร้องเรียนฝ่ายปกครองประจำเรือนจำ 18 เรื่อง โดยผู้ที่ได้รับผลกระทบจากการดำเนินการของผู้มีหน้าที่รักษาความสงบเรียบร้อย ที่ได้ใช้อำนาจของตนอย่างไม่คำนึงถึงกฎหมาย กฎ ระเบียบต่าง ๆ สามารถร้องเรียนต่อคณะกรรมการได้ แต่ต้องร้องเรียนผ่านสมาชิกรัฐสภาเพื่อให้ช่วย “กรองเรื่อง” ชั้นหนึ่งก่อน เมื่อคณะกรรมการรับเรื่องไว้พิจารณาก็จะทำการสอบสวน ให้ความเห็นหรือข้อเสนอแนะต่อรัฐมนตรีหรือต่อเจ้าของกิจการที่ทำหน้าที่ รักษาความสงบเรียบร้อยต่อไป โดยในปี ค.ศ. 2008 คณะกรรมการรับเรื่อง ไว้พิจารณา 62 เรื่อง และมี 25 เรื่องที่มีข้อเสนอแนะไปยังรัฐมนตรีผู้เกี่ยวข้อง กับอีก 13 เรื่องที่ส่งให้อัยการดำเนินการฟ้องร้องเป็นคดีต่อศาลต่อไป
       - ผู้ควบคุมสถานที่กักกัน (le Contrôleur général des lieux de privation de liberté หรือ CGLPL) จัดตั้งขึ้นตามกฎหมายฉบับลงวันที่ 30 ตุลาคม ค.ศ. 2007 กฎหมายดังกล่าวมีที่มาจากสนธิสัญญาต่อต้านการทารุณและการลงโทษที่รุนแรง องค์กรนี้มีสถานะเป็นองค์การมหาชนอิสระ ทำหน้าที่ดูแลคนที่ถูกจองจำหรือกักขังตามกฎหมายได้ให้รับการปฏิบัติที่เคารพ ต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์และต่อสิทธิและเสรีภาพขั้นพื้นฐานต่าง ๆ โดยผู้ควบคุมจะรับคำร้องเรียนจากบุคคลธรรมดา นิติบุคคล นายกรัฐมนตรี รัฐมนตรี สมาชิกรัฐสภา ผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐ ผู้พิทักษ์เด็กฯลฯ ที่พบเห็นสถานที่ที่น่าสงสัยว่าจะจองจำหรือกักขังผู้คนอย่างไม่เป็นธรรม ผู้ควบคุมมีอำนาจในการตรวจเยี่ยมสถานที่หรือบุคคลที่ได้รับการกระทำที่ทำให้ สูญเสียเสรีภาพ จากนั้นก็จะทำความเห็นเสนอต่อรัฐมนตรีที่เกี่ยวข้องและให้ข้อมูลแก่สาธารณะ ในกรณีที่มีการละเมิดสิทธิขั้นพื้นฐานจนทำให้เกิดการสูญเสียเสรีภาพ
       - คณะกรรมการเพื่อการต่อต้านการกระทำที่เป็นการเลือกปฏิบัติและเพื่อ ความเสมอภาค (la Haute autorité de luttre contre les discriminations et pour l’égalité หรือ HALDE) เป็นองค์การมหาชนอิสระ จัดตั้งขึ้นตามกฎหมายฉบับลงวันที่ 30 ธันวาคม ค.ศ. 2004 เพื่อป้องกันการกระทำทั้งหลายที่เป็นการเลือกปฏิบัติอันขัดต่อกฎหมายหรือข้อ ตกลงระหว่างประเทศที่สาธารณรัฐฝรั่งเศสเข้าร่วมเป็นภาคี โดยบุคคลที่ได้รับการปฏิบัติอย่างไม่เป็นธรรมสามารถร้องเรียนต่อคณะกรรมการ ได้โดยตรงหรือผ่านสมาชิกรัฐสภาหรือสมาคมที่เกี่ยวข้องก็ได้ คณะกรรมการจะให้ความช่วยเหลือในการดำเนินการทางศาลต่อผู้เสียหาย รวมทั้งมีอำนาจสอบสวนการกระทำต่าง ๆ ด้วย ในปี ค.ศ. 2008 ที่ผ่านมามีเรื่องร้องเรียนมายังคณะกรรมการเกือบ 400 เรื่อง
       องค์การมหาชนอิสระต่าง ๆ ทั้ง 6 แห่งข้างต้นถูกตั้งขึ้นมาเป็นพิเศษเพื่อทำหน้าที่ปกป้องคุ้มครองสิทธิและ เสรีภาพขั้นพื้นฐานของประชาชน ซึ่งเมื่อพิจารณาดูอำนาจหน้าที่ขององค์กรทั้งหมดแล้วก็จะพบว่า มีบางส่วนที่ซ้ำซ้อนกับอำนาจหน้าที่ของผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐ
      
       สำหรับองค์กรที่ทำหน้าที่คุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนในประเทศอื่น ๆ นอกจากประเทศฝรั่งเศสนั้น การจัดตั้งองค์กรขึ้นมาก็เพื่อคุ้มครอง สิทธิและเสรีภาพขั้นพื้นฐานของประชาชน โดยกำหนดให้มีความเป็นอิสระจากฝ่ายการเมืองและฝ่ายปกครอง สามารถเข้าไปตรวจสอบความสัมพันธ์ระหว่างฝ่ายปกครองกับเอกชนเพื่อแก้ปัญหาที่ เกิดจากการทำงานของฝ่ายปกครอง องค์กรเหล่านั้นจะไม่มี อำนาจในการบังคับหรือตัดสินอะไรทั้งนั้น ทำได้เพียงให้ข้อเสนอแนะต่อฝ่ายปกครองหรือขอความร่วมมือ บางประเทศอาจให้องค์กรของตนมีอำนาจในการขอแก้ไขปรับปรุงกฎหมายได้ องค์กรเหล่านั้น ได้แก่
      
       ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาแห่งสวีเดน (Ombudsman) ถือได้ว่าเป็น “ต้นแบบ” ให้กับประเทศต่าง ๆ จำนวนมาก รวมทั้งประเทศไทยด้วยโดยรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2540 ได้ให้อำนาจรัฐสภาในการตั้ง “องค์กรเสริม” ขึ้นมาเพื่อคุ้มครองดูแลสิทธิและเสรีภาพของประชาชน ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาแห่งสวีเดนนั้นเกิดขึ้นมาครั้งแรกในปี ค.ศ. 1809 และดำรงอยู่มาจนถึงทุกวันนี้ โดยกฎหมายฉบับปี ค.ศ. 1986 บัญญัติให้รัฐสภาแต่งตั้งผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาจำนวน 4 คน มีวาระการดำรงตำแหน่ง 4 ปี ทำหน้าที่ดูแลการบังคับใช้กฎหมายและกฎเกณฑ์ของฝ่ายบริหารในการดำเนินกิจกรรม ของฝ่ายปกครองตามแนวทางที่รัฐสภากำหนด โดยมีคณะกรรมาธิการของรัฐสภาคอยติดตามการทำงานของผู้ตรวจการแผ่นดินของ รัฐสภา เดิมนั้นผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภามีเพียง 1 คน แต่ต่อมาในปี ค.ศ. 1915 ก็มีการเพิ่มจำนวนเป็น 2 คนและกลายเป็น 3 คนในปี ค.ศ. 1967 ปัจจุบันมีจำนวน 4 คนตามกฎหมายฉบับปี ค.ศ. 1975 แต่ละคนมีอำนาจหน้าที่แยกกันอย่างชัดเจน คนแรกรับผิดชอบ ดูแลองค์กรของรัฐและให้คำแนะนำในการดำเนินกิจกรรม ดูแลปัญหาเรื่องภาษีอากร การเข้าถึงข้อมูลข่าวสารของฝ่ายปกครองและการเลือกตั้งฝ่ายนิติบัญญัติ คน ที่สองรับผิดชอบดูแลสถาบันยุติธรรม อัยการ ตำรวจและเรือนจำ คนที่สามรับผิดชอบดูแลกองทัพและองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น คน ที่สี่รับผิดชอบดูแลด้านสวัสดิการสังคมและการคุ้มครองสวัสดิภาพ ประชาชน นอกจากผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาที่สภาเป็นผู้แต่งตั้งแล้ว ในสวีเดนปรากฏว่ายังมีผู้ตรวจการแผ่นดินอีกจำนวนหนึ่งที่มาจากการ แต่งตั้งของรัฐบาลเป็นผู้ตรวจการแผ่นดินที่มีหน้าที่เฉพาะด้าน เช่น ผู้ตรวจการแผ่นดินด้านคุ้มครองผู้บริโภค ผู้ตรวจการแผ่นดินด้านการเลือกปฏิบัติเกี่ยวกับเผ่าพันธุ์ ผู้ตรวจการแผ่นดินด้านคนพิการ และล่าสุดในปี ค.ศ. 1993 มีการตั้งผู้ตรวจการแผ่นดินด้านเด็กขึ้นมาเพื่อทำหน้าที่ดูแลสิทธิต่าง ๆ และผลประโยชน์ของเด็กและวัยรุ่นให้เป็นไปตามข้อตกลงสหประชาชาติว่าด้วยสิทธิ เด็ก
       วัตถุประสงค์ของผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาแห่งสวีเดนอยู่ที่การตรวจสอบการ จัดทำบริการสาธารณะทั้งระดับชาติและระดับท้องถิ่นโดยมีอำนาจในการตรวจสอบการ กระทำของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองทุกประเภทรวมทั้งผู้เข้าร่วมงานกับฝ่ายปกครอง (เช่น ผู้รับสัมปทาน) ทุกประเภท แต่ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาไม่ มีอำนาจตรวจสอบการกระทำของรัฐมนตรี สมาชิกรัฐสภา สมาชิกสภาท้องถิ่น และผู้ว่าการธนาคารชาติได้ การเสนอเรื่องร้องเรียนให้ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาตรวจสอบต้องทำเป็นลาย ลักษณ์อักษร ไม่มีค่าใช้จ่าย ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาจะไม่รับ เรื่องร้องเรียนไว้พิจารณาหากเรื่องดังกล่าวอยู่ในกระบวนพิจารณาของศาล เว้นแต่เป็นกรณีที่มีปัญหาเกี่ยวกับวิธีพิจารณาของศาลหรือคดีที่ศาลไม่ ตัดสินภายในระยะเวลาอันควร นอกจากนี้แล้ว ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภายังมีอำนาจที่จะเข้าไปตรวจสอบการทำงานของฝ่าย ปกครองได้ด้วยตนเองโดยไม่ต้องมีผู้ใดร้องเรียน รวมทั้งมีอำนาจในการฟ้องศาลได้ตามหลักเกณฑ์ที่รัฐสภากำหนด แต่ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาไม่มีอำนาจในการยกเลิก เพิกถอนหรือแก้ไขคำสั่ง ไม่มีอำนาจสั่งการฝ่ายปกครอง ยกเว้นกรณีเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่ทำผิดได้ยอมรับผิดและเสนอค่าทดแทนความ เสียหายให้แก่เอกชน กรณีดังกล่าวผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาสามารถเข้าไปช่วยกำหนดค่าทดแทนความ เสียหายพร้อมดอกเบี้ยได้โดยจะทำหน้าที่คล้ายศาล กล่าวโดยสรุป สำหรับอำนาจหน้าที่ของผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาแห่งสวีเดนก็คือตรวจสอบการ ใช้อำนาจที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายของฝ่ายปกครองแล้วรายงานเอาไว้ใน “รายงานประจำปีของผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภา” ถ้าเห็นความบกพร่องหรือการทำงานที่มีปัญหาก็สามารถเสนอขอให้มีการแก้ไข กฎหมายหรือกฎเกณฑ์ของฝ่ายบริหารที่มีปัญหาได้ รวมทั้งยังสามารถเสนอให้ฝ่ายปกครอง แก้ไขปรับปรุงวิธีการทำงานได้ด้วย
      
       ผู้ปกป้องประชาชนของสเปน (Defensor del pueblo) นั้นตั้งขึ้นตามรัฐธรรมนูญฉบับปี ค.ศ. 1978 เพื่อให้ความคุ้มครองและเป็นหลักประกันด้านสิทธิและเสรีภาพขั้นพื้นฐานให้ กับประชาชน โดยมีกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญฉบับปี ค.ศ. 1981 กำหนดวิธีการดำเนินงานของผู้ปกป้องประชาชนเอาไว้
       ผู้ปกป้องประชาชนของเสปนมีจำนวน 1 คน มาจากการเลือกของรัฐสภาโดยต้องได้คะแนนเสียงไม่น้อยกว่า 3 ใน 5 ของแต่ละสภา รัฐสภาสามารถถอดถอนผู้ป้องประชาชนได้ภายใต้เงื่อนไขเดียวกัน ผู้ปกป้องประชาชนมีวาระการดำรงตำแหน่ง 5 ปี และมีผู้ช่วย 2 คน ซึ่งรัฐสภาเป็นผู้เลือกเช่นกัน ผู้ปกป้องประชาชนมีหลักประกันในการทำงานที่ดี เพราะไม่อาจถูกฟ้องร้องและตัดสินการกระทำในหน้าที่ของตนได้ เว้นแต่เป็นคดีอาญาที่จะต้องให้ศาลฎีกาเป็นผู้พิจารณา รัฐสภาทำหน้าที่ในการควบคุมการทำงานของผู้ปกป้องประชาชนด้วยการที่แต่ละสภา จะตั้งคณะกรรมาธิการขึ้นมาเพื่อตรวจสอบดูแลการทำงาน ในปี ค.ศ. 2008 ผู้ปกป้องประชาชนได้รับงบประมาณในการดำเนินงาน 15 ล้านยูโร (750ล้านบาท) และมีเจ้าหน้าที่ในสำนักงาน 256 คน
       ผู้ปกป้องประชาชนมีอำนาจหน้าที่ตรวจสอบดูแลการทำงานของฝ่ายปกครองทั้งระดับ ชาติและระดับท้องถิ่นให้ปฏิบัติและเคารพต่อสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนที่ กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ โดยผู้ปกป้องประชาชนจะรับคำร้องเรียนจากประชาชนในกรณีที่ฝ่ายปกครองจัด ทำบริการสาธารณะด้านกระบวนการยุติธรรมไม่ดี ซึ่งในกรณีดังกล่าวผู้ปกป้องประชาชนสามารถร้องขอต่ออัยการหรือคณะกรรมการ ตุลาการให้เข้ามาพิจารณาหาทางให้ความช่วยเหลือประชาชนได้ นอกจากนี้ ผู้ปกป้องประชาชนสามารถยื่นฟ้องศาลรัฐธรรมนูญหากพบว่ามีกฎหมายที่ขัดต่อรัฐ ธรรมนูญ สามารถเสนอขอให้มีการพิจารณาเรื่องที่ผู้หนึ่งผู้ใดถูกจองจำโดยไม่ชอบด้วย กฎหมายให้ได้รับการพิจารณาพิพากษาโดยเร็วจากศาล เป็นต้น
       ประชาชนสามารถร้องเรียนต่อผู้ปกป้องประชาชนได้โดยตรงและไม่มีค่าใช้จ่าย ไม่ว่าผู้นั้นจะเป็นคนเสปนหรือเป็นผู้เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรเป็นการชั่ว คราว นอกจากนี้แล้วสมาชิกรัฐสภาก็สามารถร้องเรียนต่อผู้ปกป้องประชาชนแทนประชาชน ได้ด้วย มีข้อห้ามสำหรับการดำเนินงานของผู้ปกป้องประชาชนอยู่บ้างคือ ห้ามเข้าไปตรวจสอบเรื่องที่ยังไม่ได้มีการทบทวนภายในฝ่ายปกครอง ห้ามเข้าไปตรวจสอบข้อพิพาทระหว่างเอกชนต่อเอกชน และห้ามเข้าไปตรวจสอบเรื่องที่ผู้ร้องเรียนได้รับทราบเรื่องดังกล่าวมาแล้ว เกินกว่า 1 ปี
       การทำงานของผู้ปกป้องประชาชนของเสปนคล้ายกับผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาแห่ง สวีเดนคือ สามารถมีข้อเสนอแนะไปยังฝ่ายปกครองให้แก้ไขปัญหาต่าง ๆ ได้ สามารถเสนอขอแก้ไขกฎหมายไปยังรัฐสภาได้ ฝ่ายปกครองมีหน้าที่ให้ความร่วมมือในทุก ๆ ด้านไม่ว่าจะเป็นการตรวจสอบสถานที่หรือเอกสารหลักฐานต่าง ๆ เว้นแต่เพียงมติคณะรัฐมนตรีเท่านั้นที่ผู้ปกป้องประชาชนไม่สามารถบังคับให้ ส่งให้ตนได้
      
       นอกเหนือไปจากผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาแห่งสวีเดนและผู้ปกป้องประชาชนแห่ง เสปนซึ่งถือว่าเป็น “สถาบันใหญ่” ที่ทำหน้าที่ในการปกป้องและคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนที่ดีแล้ว ยังมีประเทศอื่น ๆ ในโลกอีกจำนวนหนึ่งซึ่งมีสถาบันหรือองค์กรที่ทำหน้าที่คล้ายคลึงกับองค์กร ทั้งสอง คือ
      
       ประเทศคานาดา ในระดับประเทศไม่มีผู้ตรวจการแผ่นดินที่มีอำนาจในการระงับข้อพิพาทระหว่าง รัฐบาลกลางกับประชาชน แต่มีผู้ตรวจการประจำกระทรวงซึ่งแต่งตั้งโดยรัฐมนตรีประจำกระทรวงและมีความ เป็นอิสระ ทำหน้าที่ในการแก้ไขปัญหาข้อพิพาทระหว่างฝ่ายปกครองกับประชาชน โดยรัฐมนตรีจะเป็นผู้ร้องขอให้ผู้ตรวจการประจำกระทรวงเป็นผู้ตรวจสอบ ส่วนในระดับท้องถิ่นก็มีผู้ตรวจการท้องถิ่นที่ได้รับการแต่งตั้งโดยผู้ว่า การจังหวัดจากคำเสนอแนะของสภาท้องถิ่น ผู้ตรวจการท้องถิ่นทำหน้าที่ระงับข้อพิพาทที่เกิดจากการจัดทำบริการสาธารณะ ของท้องถิ่นกับประชาชนผู้ใช้บริการ
       ประเทศเดนมาร์ก ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาตั้งขึ้นตามกฎหมายฉบับลงวันที่ 12 มิถุนายน ค.ศ. 1996 ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาได้รับการแต่งตั้งจากรัฐสภามีวาระการดำรงตำแหน่ง 4 ปี แม้จะได้รับการแต่งตั้งจากรัฐสภา แต่รัฐสภาก็ไม่สามารถกำหนดแนวทางในการทำงานหรือเข้าไปยุ่งเกี่ยวกับการ ดำเนินการงานของผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาได้ แต่ในทางกลับกันรัฐสภาสามารถถอดถอนผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาออกจากตำแหน่ง ได้หากผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาทำให้รัฐสภาไม่ไว้วางใจ ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภามีหน้าที่ในการควบคุมฝ่ายปกครองให้เคารพต่อสิทธิ และเสรีภาพของประชาชน รวมทั้งสามารถเข้าไปตรวจสอบสถานที่คุมขัง เรือนจำ พูดคุยกับนักโทษหรือผู้คุมได้ ฝ่ายปกครองต้องให้ความร่วมมือกับผู้ตรวจการแผ่นดินในการให้ข้อมูลและเอกสาร ต่าง ๆ ผู้ตรวจการแผ่นดินสามารถเสนอขอแก้ไขกฎหมายได้โดยเสนอแนะรัฐสภาหรือเสนอฝ่าย ปกครองเพื่อขอให้แก้ไขกฎเกณฑ์ของฝ่ายปกครองได้เช่นกัน ประชาชนสามารถร้องเรียนต่อผู้ตรวจการแผ่นดินได้โดยตรง ส่วนผู้ตรวจการแผ่นดินเองก็สามารถหยิบยกเรื่องขึ้นมาพิจารณาโดยไม่จำเป็น ต้องมีผู้ร้องเรียนได้
       ประเทศเนเธอร์แลนด์ มีผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภา (Ombudsman) ที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายลงวันที่ 4 กุมภาพันธ์ 1981 ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาแต่งตั้งโดยรัฐสภาจากการเสนอชื่อของคณะกรรมการ พิเศษซึ่งประกอบด้วยผู้ดำรงตำแหน่งระดับสูงของประเทศ เช่น รองประธานสภาแห่งรัฐ ประธานศาลฎีกา ประธานศาลตรวจเงินแผ่นดิน เป็นต้น ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภามีวาระการดำรงตำแหน่ง 6 ปี มีสถานะเสมือนสมาชิกรัฐสภา ทำหน้าที่ในการระงับข้อพิพาทระหว่างประชาชนกับองค์กรที่ขึ้นอยู่กับรัฐบาล ทุกประเภท โดยประชาชนสามารถร้องเรียนต่อผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาหรือผู้ตรวจการแผ่น ดินของรัฐสภาสามารถยกเรื่องขึ้นพิจารณาเองก็ได้ ในการทำงานผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภามีอำนาจสืบสวนสอบสวน ตรวจสอบสถานที่และให้คำแนะนำหรือให้ข้อเสนอแนะไปยังฝ่ายปกครองเพื่อแก้ปัญหา ให้กับประชาชน
       ประเทศอิตาลี ไม่มีผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาในระดับชาติแต่ในระดับท้องถิ่นจะมีผู้ ปกป้องประชาชน (Defensore civico) ซึ่งมีสถานะเป็นองค์การมหาชนอิสระ มาจากการเลือกตั้งของสภาท้องถิ่น ทำหน้าที่ดูแลให้ฝ่ายปกครองของท้องถิ่นปฏิบัติตามกฎหมาย ไม่ล่าช้าในเรื่องที่เกี่ยวข้องกับการออกกฎต่าง ๆ เรื่องสิ่งแวดล้อม การก่อสร้างสาธารณะ สวัสดิการสังคม ภาษี ขนส่ง ผังเมือง โดยผู้ปกป้องประชาชนสามารถติดต่อขอความร่วมมือฝ่ายปกครอง ขอดูเอกสาร ขอให้แก้ไขคำสั่งที่มีปัญหา รวมไปถึงทำหน้าที่ไกล่เกลี่ยข้อพิพาทระหว่างฝ่ายปกครองท้องถิ่นกับประชาชน ด้วย โดยประชาชนสามารถร้องเรียนผู้ปกป้องประชาชนได้โดยตรง
       นอกจากนี้ ยังมีตัวอย่างของประเทศเล็ก ๆ อีก 4 ประเทศ คือ ในประเทศ โปแลนด์นั้น กฎหมายลงวันที่ 15 กรกฎาคม ค.ศ. 1987 ได้กำหนดให้ผู้ พิทักษ์สิทธิพลเมือง (Défenseur des droits civiques) ได้รับการแต่งตั้งจากสภาผู้แทนราษฎรโดยความเห็นชอบของวุฒิสภา มีวาระการดำรงตำแหน่ง 5 ปี มีหน้าที่ดูแลสถานที่คุมขัง ตรวจเยี่ยมสถานที่คุมขังและเรือนจำได้แต่ต้องแจ้งล่วงหน้า 24 ชั่วโมง ให้ข้อเสนอแนะฝ่ายปกครองที่เกี่ยวข้องกับเรื่องสถานที่คุมขังและผู้ถูกคุม ขังได้ รวมทั้งสามารถฟ้องต่อศาลทั้งทางแพ่ง ทางอาญา และทางปกครองได้ในกรณีพบว่ามีการกระทำของฝ่ายปกครองต่อผู้ถูกคุมขังที่กระทบ ต่อสิทธิของพลเมือง ส่วนในกรณีสาธารณรัฐเช็ค ผู้ตรวจการแผ่นดินของ รัฐสภา (Ombudsman) เกิดขึ้นตามกฎหมายลงวันที่ 8 ธันวาคม ค.ศ. 1999 ได้รับการเลือกตั้งโดยสภาผู้แทนราษฎรจากบุคคล 4 คนที่วุฒิสภาและประธานาธิบดีเป็นผู้เสนอ ทำหน้าที่ในการคุ้มครองสิทธิของประชาชนจากการกระทำของฝ่ายปกครองและจากการ ออกกฎและคำสั่งของฝ่ายปกครองที่กระทบต่อสิทธิและเสรีภาพ นอกจากนี้ยังมีอำนาจในการเข้าไปตรวจสถานที่คุมขังได้ด้วย ฝ่ายปกครองมีหน้าที่ให้ความร่วมมือในการทำงานของผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภา ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาสามารถเสนอขอแก้ไขกฎหมาย กฎ คำสั่ง รวมทั้งขั้นตอนในการทำงานของฝ่ายปกครองที่ไม่ถูกต้องได้ โดยผู้ได้รับความเสียหายสามารถร้องเรียนต่อผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาได้ โดยตรงหรือร้องเรียนผ่านสมาชิกรัฐสภา ส่วนผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาเองก็สามารถหยิบยกเรื่องที่ตนเห็นว่าอยู่ใน อำนาจหน้าที่ของตนขึ้นมาพิจารณาเองได้ สำหรับในประเทศรูมาเนียนั้น ทนายความของประชาชน (Avocat du peuple) เกิดขึ้นตามกฎหมายปี ค.ศ. 1997 โดยผู้ที่จะเป็นทนายความของประชาชนจะต้องได้รับการแต่งตั้งจากรัฐสภามีวาระ การดำรงตำแหน่ง 5 ปี ทำหน้าที่ในการปกป้องสิทธิและเสรีภาพของประชาชนอันเนื่องมาจากการกระทำของ ฝ่ายปกครอง สามารถฟ้องศาลรัฐธรรมนูญได้หากพบว่ามีร่างกฎหมายหรือกฎหมายใดขัดต่อรัฐ ธรรมนูญ ฝ่ายปกครองมีหน้าที่ในการให้ความร่วมมือกับทนายความของประชาชน ประชาชนผู้เดือดร้อนเสียหายจากการกระทำของฝ่ายปกครองเท่านั้นที่จะสามารถ ร้องเรียนต่อทนายความของประชาชนได้ สำหรับประเทศสุดท้ายคือประเทศ เอสโตเนียนั้น รัฐธรรมนูญฉบับปี ค.ศ. 1983 กำหนดให้มี “ผู้ รักษาสิทธิ” (Chancelier du droit) ซึ่งแต่งตั้งโดยรัฐสภาจากการเสนอของประธานาธิบดี มีวาระการดำรงตำแหน่ง 7 ปี ทำหน้าที่ในการควบคุมฝ่ายปกครองให้เคารพต่อสิทธิและเสรีภาพของประชาชน ดูแลสถานที่ที่อยู่ภายใต้การควบคุม เช่น เรือนจำ บ้านพักคนชรา สถานเลี้ยงเด็กกำพร้า ทำหน้าที่สอบสวนกรณีการที่ฝ่ายปกครองเลือกปฏิบัติต่อประชาชนอย่างไม่เป็น ธรรม ควบคุมกฎและคำสั่งของฝ่ายปกครองไม่ให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือกฎหมาย รวมทั้งยังสามารถเสนอให้มีการสอบสวนทางวินัยตุลาการได้ ในการทำงานฝ่ายปกครองต้องให้ความร่วมมือและให้เอกสารต่าง ๆ ตามที่ผู้รักษาสิทธิร้องขอ ประชาชนผู้เดือดร้อนจากการกระทำของฝ่ายปกครองสามารถร้องเรียนต่อผู้รักษา สิทธิได้และผู้รักษาสิทธิเองก็มีอำนาจที่จะหยิบยกเรื่องที่จะเป็นปัญหาขึ้น มาพิจารณาได้เองด้วย ส่วนในประเทศมหาอำนาจอย่างสหรัฐอเมริกานั้น แม้จะไม่มีสถาบันผู้ตรวจการแผ่นดินดังเช่นประเทศอื่น ๆ ในยุโรป แต่ในกระทรวงยุติธรรมก็มีการตั้งแผนกสิทธิพลเมืองมา ตั้งแต่ปี ค.ศ. 1957 แล้วประธานของแผนกสิทธิพลเมืองคือที่ปรึกษารัฐมนตรีว่าการกระทรวงยุติธรรม ซึ่งประธานาธิบดีแต่งตั้งหลังจากที่ได้รับความเห็นชอบจากวุฒิสภาแล้วแผนก สิทธิพลเมืองมีอำนาจหน้าที่ในการควบคุมฝ่ายปกครองให้เคารพต่อสิทธิของ พลเมือง สามารถทำการสอบสวนและติดตามการทำงานของหน่วยงานของรัฐหรือเอกชนที่ไม่เคารพ ต่อกฎหมายเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติได้ โดยผู้ได้รับความเดือดร้อนเสียหายสามารถร้องเรียนต่อแผนกสิทธิพลเมืองได้โดย ตรง
       ที่กล่าวมาทั้งหมด ก็คือ “ตัวอย่าง” ขององค์กรหรือสถาบันในประเทศฝรั่งเศสและในบางประเทศที่ถูกตั้งขึ้นมาเพื่อ คุ้มครองและรักษาสิทธิและเสรีภาพของพลเมือง
       กลับมาที่ประเทศฝรั่งเศสใหม่ การแก้ไขรัฐธรรมนูญในปี ค.ศ. 2008 ก่อให้เกิดสิ่งใหม่ ๆ ขึ้นในประเทศฝรั่งเศสอย่างที่ไม่เคยมีมาก่อนตลอดช่วงเวลา 50 ปีที่ผ่านมา นั่นก็คือการมีบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่รับรองหลักการคุ้มครอง สิทธิและเสรีภาพของประชาชนเอาไว้ เพราะในประเทศฝรั่งเศสนั้น สิทธิและเสรีภาพของประชาชน ได้รับการรับรองและคุ้มครองโดย “ปฏิญญา ว่าด้วยสิทธิมนุษยชนและพลเมือง ค.ศ. 1789” ซึ่งมีผลใช้บังคับอยู่ตลอดมาจนปัจจุบัน การแก้ไขรัฐธรรมนูญในปี ค.ศ. 2008 โดยเพิ่มหมวด 11 ทวิ ว่าด้วยผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชนเข้าไป ก็เพื่อแสดงให้เห็นว่า การคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนเป็นหลักการที่ปรากฏอยู่ในกฎหมายสูง สุดของประเทศเช่นเดียวกับที่เป็นอยู่ในหลาย ๆ ประเทศในสหภาพยุโรป คือ Ombudsman ของสวีเดนและฟินแลนด์ Defensor del pueblo ของเสปนและ Prevedor de Justiça ของโปรตุเกสที่ได้กล่าวกันไปแล้ว
       จริงอยู่ที่แม้กฎหมายฉบับปี ค.ศ. 1973 จะแต่งตั้งผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐ (le Médiateur de la République) ขึ้นมาในประเทศฝรั่งเศสซึ่งถือว่าเป็น “ความก้าวหน้า” ทาง ด้านความคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน “มากขึ้น” ในสมัยนั้น แต่ระบบดังกล่าวก็มีข้อบกพร่องอยู่หลายประการไม่ว่าจะเป็นการตั้งองค์กรผู้ ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐขึ้นมาโดยกฎหมายธรรมดาระดับ “รัฐ บัญญัติ” ซึ่งต่อมาก็มีการตั้งองค์การมหาชนอิสระ (autorité administrative indépendante) อื่นๆ ขึ้นมาโดยกฎหมายธรรมดาเช่นกัน แต่มีการกำหนดให้บางองค์กรมีอำนาจหน้าที่ที่ “ทับซ้อน” กับผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐ ทำให้เกิดปัญหาในการทำงานระหว่างผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐกับองค์กร ต่าง ๆ นอกจากนี้แล้ว กรณีประชาชนไม่สามารถร้องเรียนผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐได้โดยตรงก็ ยังเป็นข้อบกพร่องที่สำคัญอีกประการหนึ่ง จึงทำให้ต้องมีการปรับปรุงองค์กรผู้ตรวจการแผ่นดินแห่งสาธารณรัฐใหม่ในการ แก้ไขรัฐธรรมนูญครั้งล่าสุดเมื่อปีค.ศ. 2008 โดยเพิ่มหมวด 11 ทวิ ว่าด้วยผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชนเข้าไป และในมาตรา 71 - 7 แห่งรัฐธรรมนูญก็ได้กำหนดให้มีกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยอำนาจ หน้าที่และวิธีการร้องเรียนผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชน รวมทั้งเงื่อนไข ในการมีผู้ช่วยปฏิบัติหน้าที่ในบางหน้าที่ของผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชนด้วย
       ร่างกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญดังกล่าวที่อยู่ในชั้นการพิจารณาของวุฒิสภา เข้าใจว่าเมื่อผ่านการพิจารณาแล้วมีผลใช้บังคับ ก็คงไม่แตกต่าง ๆ ไปจากร่างนี้เท่าไรนัก จึงขอนำมาเสนอในบทความนี้ โดยในส่วนแรกของร่างกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยผู้พิทักษ์สิทธิของ ประชาชนได้กล่าวถึงวิธีการได้มาซึ่งตัวผู้พิทักษ์สิทธิของ ประชาชนโดยได้นำเอา “เนื้อความ” ของมาตรา 71 - 1 วรรคท้ายแห่งรัฐธรรมนูญมาบัญญัติไว้ว่า ผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชนได้รับการแต่งตั้งโดยประธานาธิบดี โดยคณะกรรมการธิการสามัญ (la commission permanante) ของสภาผู้แทนราษฏรและของวุฒิสภาจะต้องลงมติเลือกบุคคลดังกล่าวมาแล้วด้วย คะแนนเสียงไม่น้อยกว่า 3 ใน 5 ของแต่ละคณะกรรมาธิการ จากนั้นก็จะเสนอชื่อให้คณะรัฐมนตรีเพื่อนำเสนอไปยังประธานาธิบดีเพื่อออกรัฐ กฤษฎีกาแต่งตั้งบุคคลดังกล่าวให้เป็นผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชนต่อไป กระบวนการคัดสรรบุคคลให้เข้าดำรงตำแหน่งสำคัญเหล่านี้ แต่เดิมเป็นอำนาจเฉพาะตัวของประธานาธิบดีแห่งสาธารณรัฐ แต่ในการแก้ไขรัฐธรรมนูญเมื่อปี ค.ศ. 2008 ก็ได้เปลี่ยนมาเป็นการตั้งคณะกรรมาธิการสามัญประจำสภาทั้ง 2 ให้ทำหน้าที่ “คัด สรร” บุคคลต่าง ๆ แทนประธานาธิบดี นอกจากนี้แล้ว ในตอนต้นของร่างกฎหมายดังกล่าวยังได้กล่าวถึงความเป็นอิสระใน การทำงานของผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชนว่าไม่อยู่ในอาณัติของผู้ใดหรือ ขององค์กรใด รวมทั้งไม่อาจถูกจับกุม คุมขัง ดำเนินคดีหรือถูกศาลพิพากษาอันเนื่องมาจากการปฏิบัติหน้าที่ของตนได้ รวมทั้งยังได้กล่าวถึงลักษณะต้องห้ามของผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชนไว้ว่า ห้ามเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ห้ามเป็นกรรมการในคณะกรรมการตุลาการ ห้ามเป็นสมาชิกสภาเศรษฐกิจ สังคมและสิ่งแวดล้อม ห้ามดำรงตำแหน่งที่มาจากการเลือกตั้งทั้งระดับชาติและระดับท้องถิ่น ห้ามเป็นข้ารัฐการ และห้ามเป็นผู้ประกอบวิชาชีพอิสระต่าง ๆ ทุกประเภท
       เรื่องสำคัญ 3 เรื่องที่อยู่ในร่างกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยผู้พิทักษ์สิทธิของ ประชาชน เรื่องแรกก็คือวิธี “การร้องเรียนผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชน” นั้น ร่างกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญกำหนดให้ บุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคลที่ได้รับผลกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพของตนจาก การปฏิบัติหน้าที่ของฝ่ายปกครอง สามารถนำเรื่องมาร้องเรียนต่อผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชนได้ นอกจากนี้แล้ว หากเอกชนผู้ทำหน้าที่เกี่ยวข้องกับการรักษาความปลอดภัยไม่ ปฏิบัติหน้าที่ให้สอดคล้องกับจรรยาบรรณทางวิชาชีพของตน ผู้ที่ได้รับผลกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพของตนจากการกระทำของเอกชนดังกล่าวก็ สามารถนำเรื่องมาร้องเรียนต่อผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชนได้เช่นกัน สมาชิกรัฐสภาก็สามารถนำเรื่องที่ตนเองเห็นว่าอาจก่อให้เกิดผลกระทบต่อสิทธิ และเสรีภาพของประชาชนเสนอให้ผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชนพิจารณาได้ เช่นเดียวกับที่ผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชนสามารถยกเรื่องขึ้นพิจารณาเองได้ หากเห็นว่าเรื่องดังกล่าวอาจมีผลกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพของประชาชน
       ในส่วนที่เกี่ยวข้องกับ “อำนาจหน้าที่ผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชน” นั้น ร่างกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชนกำหนดให้ผู้ พิทักษ์สิทธิของประชาชนมีอำนาจในตัวเองอย่างสมบูรณ์ที่จะให้ข้อคิดเห็นหรือ ข้อเสนอแนะต่อหน่วยงานของรัฐหรือเอกชนผู้ทำหน้าที่เกี่ยวข้องกับการรักษา ความปลอดภัยที่ถูกร้องเรียนให้แก้ไขปัญหาต่าง ๆ ตามที่ผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชนได้ให้ข้อคิดเห็นหรือข้อเสนอแนะไป หากหน่วยงานของรัฐหรือเอกชนดังกล่าวไม่ปฏิบัติตาม ผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชนก็มีอำนาจในการออกคำบังคับ (injonction) ให้หน่วยงานของรัฐหรือเอกชนดังกล่าวให้ปฏิบัติตามภายในระยะเวลาที่กำหนดได้ หากยังไม่ปฏิบัติตามอีก ผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชนก็จะทำรายงานซึ่งประกอบด้วย ปัญหาที่เกิดขึ้น คำแนะนำในการแก้ไขปัญหาของผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชน คำบังคับและการดำเนินการหรือไม่ดำเนินการของหน่วยงานของรัฐหรือเอกชนดัง กล่าวเพื่อเปิดเผยต่อสาธารณะต่อไป สำหรับในกรณีเรื่องร้องเรียนที่พบว่ามีการทำผิดวินัยเกิดขึ้น ผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชนก็สามารถเสนอขอให้มีการดำเนินการสอบสวนทางวินัย ต่อผู้กระทำผิดได้ หากไม่ปฏิบัติตามก็เป็นเช่นเดียวกับกรณีทั่ว ๆ ไปคือ ออกคำบังคับและจัดทำรายงานเพื่อเผยแพร่สาธารณะต่อไป ส่วนการที่ผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชนพบว่า ปัญหาเกิดจากความไม่ชัดเจนของกฎหมายหรือกฎเกณฑ์ของฝ่ายบริหาร ผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชนสามารถขอให้สภาแห่งรัฐ (Conseil d’Etat) ให้ความเห็นในเรื่องดังกล่าวได้ นอกจากนี้แล้วผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชนยังสามารถเสนอรัฐบาลให้แก้ไขกฎหมาย หรือกฎเกณฑ์ของฝ่ายบริหารที่มีผลกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพของประชาชนได้ และทุก ๆ ปีผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชนจะต้องจัดทำรายงานประจำปีเสนอต่อประธานาธิบดี รัฐสภา และเผยแพร่ต่อสาธารณรัฐด้วย
       เรื่องต่อมาคือ “ผู้ช่วยปฏิบัติงานของผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชน" นั้น เพื่อให้เกิดความรอบคอบในการปฏิบัติหน้าที่บางอย่างที่ต้องใช้ความรู้ความ ชำนาญเป็นพิเศษ ร่างกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญได้กำหนดให้ผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชนต้อง ปฏิบัติหน้าที่ร่วมกับผู้อื่นใน 2 กรณีด้วยกันคือ กรณีที่เกี่ยวข้องกับจรรยาบรรณ ด้านวิชาชีพของการรักษาความปลอดภัย กับกรณีด้านสิทธิเด็ก ที่ในการปฏิบัติหน้าที่ของผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชนจะต้องทำร่วมกับผู้ช่วย 3คน ที่มาจากการแต่งตั้งของประธานาธิบดี 1 คน ประธานสภาผู้แทนราษฏร 1 คน และประธานวุฒิสภาอีก 1 คน จากผู้ที่มีความรู้ความสามารถในด้านดัง กล่าว ทั้งนี้ เรื่องจากเรื่องทั้ง 2 เป็นเรื่องสำคัญที่ต้องอาศัยความรู้ความชำนาญเฉพาะด้าน
       ในตอนท้ายของร่างกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญได้กำหนดให้ผู้ถูกร้องเรียนต้องให้ ความร่วมมือกับผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชนในการชี้แจง ให้ข้อมูล ตอบคำถาม รวมทั้งการเข้าไปตรวจสถานที่ที่เป็นปัญหาได้ด้วย
       ที่กล่าวมาทั้งหมด เป็นเรื่องของการแก้ไขรัฐธรรมนูญครั้งล่าสุดในประเทศฝรั่งเศสที่มีการเพิ่ม บทบัญญัติตั้งองค์กรผู้พิทักษ์สิทธิของประชาชนขึ้นมาเพื่อดูแลคุ้มครองสิทธิ และเสรีภาพของประชาชน

ภาระการพิสูจน์ในคดีละเมิดโดยประมาทเลินเล่อ

รองศาสตราจารย์ประสิทธิ์  จงวิชิต
อาจารย์ประจำ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยรามคำแหง

                                                                     

     ในคดีแพ่งการที่จะวินิจฉัยว่าจำเลยได้โต้แย้งสิทธิของโจทก์อันเป็นการทำผิด หน้าที่ของตนหรือไม่  จำเป็นต้องได้ข้อเท็จจริงที่จะใช้ประกอบในการวินิจฉัยเสียก่อน  ในการค้นหาความจริงจากข้อเท็จจริงต่างๆ  ที่จะใช้ประกอบในการวินิจฉัยนี้  ศาลของประเทศต่างๆ  ย่อมดำเนินตามกฎหมายวิธีพิจารณาความโดยเฉพาะอย่างยิ่งในส่วนที่ว่าด้วยพยาน หลักฐาน
     การค้นหาความจริงของศาลย่อมต้องอาศัยกฎหมายว่าด้วยพยานหลักฐานเป็นหลักซึ่ง แบ่งออกได้เป็น  2  ระบบคือ
     1.  ระบบกล่าวหา (Accusatorial  System)
     2.  ระบบไต่สวน (Inquisitorial  System)
     ระบบกล่าวหานั้นสืบเนื่องมาจากการที่บุคคลคนหนึ่งนำเรื่องราวมาฟ้องร้องว่า กล่าวบุคคลอีกคนหนึ่งต่อผู้มีอำนาจเพื่อให้ผู้มีอำนาจนั้นชำระให้แก่ตน  วิธีการชำระแต่เดิมๆ มาก็มีอยู่ต่างๆ กัน  เช่น  ให้พิสูจน์โดยวิธีดำน้ำบ้าง  ลุยไฟบ้าง  หรือให้ต่อสู้กันด้วยหอกด้วยดาบบ้าง (Trial  by  ordeal  and  Trial  by  Battle)  แทรกด้วยการบวงสรวงต่อสิ่งศักดิ์สิทธิเพื่อให้ดลบันดาลให้แพ้ชนะกันด้วยเหตุ นี้ผู้ชำระความจึงต้องตั้งตัวเป็นคนกลางจริงๆ เมื่อวิธีการชำระคดีได้กลายมาเป็นการนำพยานหลักฐานมาพิสูจน์ต่อผู้มีอำนาจ ชำระหลักเกณฑ์ในการที่จะนำพยานอย่างไรมาพิสูจน์ได้หรือไม่จึงเป็นไปโดยเคร่ง ครัด  เพื่อมิให้ทั้งสองฝ่ายได้เปรียบเสียเปรียบแก่กัน  กล่าวอีกนัยหนึ่ง  ก็คือระบบกล่าวหานั้นเป็นระบบที่วิธีการชำระความเป็นไปในทางที่โจทก์จำเลย  ผู้ชำระตั้งตนเป็นคนกลางคอยดูแลให้ทั้งสองฝ่ายได้ดำเนินคดีของตนไปตาม กฎเกณฑ์ที่ได้วางไว้โดยเคร่งครัด
     ส่วนระบบไต่สวนนั้นสืบเนื่องมาจากอิทธิพลวิธีการชำระความของผู้มีอำนาจในทาง ศาสนาโรมันคาทอลิกกล่าวคือ  ในวงการศาสนานั้น  เมื่อผู้มีอำนาจปกครองดูแลได้ทราบว่าบุคคลผู้เป็นสมาชิกในสมาคมของตนกระทำ การอันมิชอบจะมีผู้มากล่าวหาฟ้องร้องหรือไม่ก็ดี  ผู้ที่ปกครองก็ต้องขวนขวายหาให้รู้เท็จและจริงให้จงได้เนื่องด้วยเหตุนี้ วิธีการพิสูจน์พยานหลักฐานของฝ่ายระบบไต่สวน  จึงไม่ใคร่มีหลักเกณฑ์เคร่งครัดดังเช่นระบบกล่าวหาเพราะมุ่งหวังเอาผลที่จะ ได้รู้ถึงเท็จและจริงมากกว่า  ระบบไต่สวนนี้จึงมีเค้าสืบเนื่องมาในกฎหมายของประเทศต่างๆ  ทางภาคพื้นยุโรป  ซึ่งแต่เดิมได้มาอยู่ใต้อิทธิพลของโป๊ปแห่งกรุงโรมส่วนในเกาะอังกฤษยังคงใช้ ระบบกล่าวหาตามความเจริญทางกฎหมายของเผ่าแองโกลแซกซอนซึ่งมีแต่เดิม 
     หลักการแห่งระบบกล่าวหาที่เรานำมาใช้ในกฎหมายวิธีพิจารณาความของเราได้แก่ การพิจารณาคดีโดยเปิดเผยต่อหน้าคู่ความ (Principle of Publicity and Confrontation)  ตามที่บัญญัติไว้ใน  ป.วิแพ่งมาตรา 36  และป.วิอาญามาตรา 172  ให้สิทธิคู่ความเท่าเทียมกันในการเสนอพยานหลักฐานของตนต่อศาลต่อจากนั้นใน การค้นหาความจริงเราได้นำเอาหลักการของระบบไต่สวนมาใช้  ให้ศาลมีอำนาจค้นหาความจริงได้อย่างกว้างขวาง (Principle of Judicial Investigation)  ไม่จำกัดเฉพาะจากพยานหลักฐานเท่าที่คู่ความนำสืบ  เป็นหน้าที่อันสำคัญของศาลยุติธรรมที่จะค้นหาความจริงไม่ใช่เพียงแต่คอย วินิจฉัยว่าคู่ความฝ่ายใดนำพยานหลักฐานมาสืบได้ดีกว่ากันเท่านั้น
     1.  ความหมายของคำว่า “ภาระการพิสูจน์”
         คำว่า  ภาระการพิสูจน์  ได้มีนักกฎหมายให้ความหมายหรือคำนิยามไว้ต่างๆ  กันมากมายดังนี้
         ท่านอาจารย์ประมูล  สุวรรณศร  อธิบายว่า “ภาระการพิสูจน์มีความหมายถึงหน้าที่ที่คู่ความฝ่ายหนึ่งจะต้องนำพยานหลัก ฐานมาพิสูจน์ต่อศาล  ให้ศาลเห็นจริงตามที่ตนกล่าวอ้าง  ตามมาตรา 84  แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง  ซึ่งบัญญัติว่า “ถ้าคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งกล่าวอ้างข้อเท็จจริงอย่างใดๆ เพื่อสนับสนุนคำฟ้องหรือคำให้การของตน  ให้หน้าที่นำสืบข้อเท็จจริงนั้นตกอยู่แก่ฝ่ายที่กล่าวอ้าง”  คำว่าหน้าที่นำสืบข้อเท็จจริงในที่นี้จึงหมายถึงทั้งภาระการพิสูจน์และ หน้าที่นำสืบก่อน  แต่อย่างไรก็ดี  หน้าที่นำสืบก่อนย่อมมีความสำคัญแก่คดีน้อยกว่าภาระการพิสูจน์เพราะหน้าที่ นำสืบก่อนสำคัญอยู่แต่ในเรื่องการได้เปรียบเสียเปรียบในทางซักค้านพยาน  แต่ภาระการพิสูจน์นั้นเป็นเรื่องที่จะทำให้แพ้ชนะทีเดียว” 
         ท่านอาจารย์คนึง  ฤาไชย  อธิบายว่า “ภาระการพิสูจน์  หมายถึง  การพิสูจน์ให้เห็นถึงความแท้จริงของสิ่งที่ตนกล่าวอ้างขึ้นในคดีนั้น  ภาระการพิสูจน์นี้เป็นหลักกฎหมายที่ศาลหรือคู่ความไม่อาจตกลงเปลี่ยนแปลงได้ ถ้าตามคำฟ้อง  คำให้การ  และการชี้สองสถาน  ภาระการพิสูจน์ตกอยู่แก่คู่ความฝ่ายหนึ่งฝ่ายใดแล้วศาลหรือคู่ความไม่อาจ กำหนด  หรือตกลงกันเปลี่ยนแปลงให้เป็นภาระของอีกฝ่ายหนึ่งไปได้”
         ท่านอาจารย์โอสถ  โกศิน  อธิบายว่า “ภาระการพิสูจน์ หมายความถึง  หน้าที่ของคู่ความที่จะต้องนำพยานหลักฐานมาพิสูจน์ต่อศาลให้เห็นจริงตามที่ ตนกล่าวอ้าง  คือถ้าเป็นโจทก์ก็ต้องสืบให้ได้สมฟ้อง  ถ้าเป็นจำเลยต้องสืบให้สมคำให้การ  หากฝ่ายใดมีภาระการพิสูนจ์จึงต่างกับหน้าที่นำสืบก่อนในข้อที่ว่าถ้าภาระการ พิสูจน์ตกแก่ฝ่ายใดฝ่ายนั้นต้องสืบ  แต่จะสืบก่อนมีผลในทางได้เปรียบเสียเปรียบในเชิงว่าความ  แต่ภาระการพิสูจน์เป็นผลถึงให้คดีแพ้ชนะโดยตรง”
         จี.ดี โนคส์ (G.D. Nokes)  อธิบายว่า “ภาระการพิสูจน์ (the burden of proof) หรือ onus probandi เป็นเรื่องที่มีความสำคัญในกฎหมายว่าด้วยพยานหลักฐาน  คำว่าภาระการพิสูจน์ หมายถึง หน้าที่จะนำพยานหลักฐานของข้อเท็จจริงเข้าสืบ (an obligation to adduce evidence of a fact)”
         จอห์น  ฮุกชเลย์  บัซซาส (John Huxley Buzzard) อธิบายว่า “คำว่าภาระการพิสูจน์ (burden of proof)  ซึ่งใช้กันในกระบวนพิจารณาทางศาลมีความหมาย  2   นัยคือ
         1. Burden of proof on the pleading  ใช้ในความหมายซึ่งภาระการพิสูจน์ตกแก่คู่ความไม่ว่าโจทก์หรือจำเลย  ซึ่งต้องพิสูจน์เพื่อสนับสนุนประเด็นข้อกล่าวอ้างของตน
         2.  Burden of  adducing  evidence  ใช้ในความหมายซึ่งภาระการพิสูจน์ตกอยู่แก่คู่ความซึ่งเขาจะต้องแพ้คดี  ถ้าหากว่าเขาไม่นำพยานหลักฐานมาสืบ”
         เจ.ดี. เฮย์ดอน (J.D.Heydon)  อธิบายว่า “คำว่าภาระการพิสูจน์ (Burden of proof)  มีความหมาย 2 นัย  ประการแรก  หมายถึงหน้าที่ของคู่ความที่จะทำให้เชื่อในข้อเท็จจริงโดยการพิสูจน์จากข้อ เท็จจริงในคดี  หน้าที่เหล่านี้เรียกได้หลายอย่าง เช่น  (Legal  burden” , “persuasive  burden” , “the burden of proof on the pleadings”, “the fixed burden of proof” และ “burden of proof”
         ประการที่สอง หมายถึง หน้าที่ของคู่ความคนใดคนหนึ่งซึ่งต้องนำพยานหลักฐานเข้าสืบพิสูจน์เพื่อศาล จะได้กำหนดให้คู่ความอีกฝ่ายหนึ่งพิสูจน์หักล้าง
         ดี.ดับบลิว  เอลเลียต (D.W. Elliott)  อธิบายว่า “คำว่าภาระการพิสูจน์ (burden of proof) มีความหมาย  2  นัย  ซึ่งแตกต่างกัน  ความหมายแรก  หมายถึงหน้าที่ของคู่ความจะทำให้เชื่อในข้อเท็จจริงจากการพิสูจน์ข้อเท็จ จริงบางอย่าง  ซึ่งกล่าวอ้างเป็นประเด็นไว้และซึ่งเป็นสิ่งจำเป็นต่อคดีของเขา  ความหมายที่สอง หมายถึง  หน้าที่ในการนำพยานหลักฐานเข้าสืบพิสูจน์ซึ่งเป็นผลที่เสี่ยงโดยมีผลต่อการ แพ้ชนะคดีโดยตรง 
         เอ็ดเวิร์ด  ดับบลิว  เคลียรี (Edward W. cleary) อธิบายว่า “ภาระการพิสูจน์” มีความหมาย  2  นัย  ประการแรก  การนำพยานหลักฐานมาแสดงให้เป็นที่พอใจแก่ศาลในส่วนที่เกี่ยวกับข้อเท็จจริง ที่เป็นประเด็น  ประการที่สอง  หมายถึง  การนำพยานหลักฐานมาสืบเพื่อแสดงให้เห็นถึงความถูกต้องในข้อเท็จจริงที่กล่าว อ้าง
จากคำอธิบายความหมายของนักกฎหมายตามที่กล่าวมาแล้วพอจะสรุปได้ว่า  คำว่า  “ภาระการพิสูจน์”  หมายถึง หน้าที่ที่คู่ความฝ่ายหนึ่งจะต้องนำพยานหลักฐานมาพิสูจน์ต่อศาลให้เห็นจริง ตามที่ตนกล่าวอ้างดังที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 84 ว่า “ถ้าคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งกล่าวอ้างข้อเท็จจริงอย่างใดๆ  เพื่อสนับสนุนคำฟ้องหรือคำให้การของตนให้หน้าที่นำสืบข้อเท็จจริงนั้นตกอยู่ แก่ฝ่ายที่กล่าวอ้าง”
     2.  หลักเกณฑ์ทั่วไปเกี่ยวกับภาระการพิสูจน์ในคดีละเมิด
    ตามกฎหมายไทย  มีหลักอยู่ว่า  “ถ้าคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งกล่าวอ้างข้อเท็จจริงอย่างใดๆ  เพื่อสนับสนุนคำฟ้องหรือคำให้การของตน  ให้หน้าที่นำสืบข้อเท็จจริงนั้นตกอยู่แก่ฝ่ายที่กล่าวอ้าง”
         ในเรื่องละเมิด  ตามธรรมดาผู้ที่อ้างว่าอีกฝ่ายหนึ่งจงใจหรือประมาทเลินเล่อทำให้ตนต้องเสีย หายจะต้องเป็นผู้นำสืบถึงความจงใจ  หรือความประมาทเลินเล่อของอีกฝ่ายหนึ่งให้ได้  เพราะฉะนั้นถ้าโจทก์อ้างว่าจำเลยประมาทเลินเล่อ โจทก์ก็ต้องมีหน้าที่นำสืบให้ได้  ถ้าสืบไม่ได้ศาลต้องยกฟ้อง  ตัวอย่างเช่น  คำพิพากษาฏีกาที่ 698/2480  โจทก์ฟ้องว่า  จำเลยกระทำแก่โจทก์โดยประมาทเป็นเหตุให้ทรัพย์ของโจทก์เสียหาย  ดังนี้เป็นหน้าที่ของโจทก์ต้องนำสืบให้สม  เมื่อโจทก์สืบไม่ได้ต้องพิพากษายกฟ้อง
         ตามกฎหมายโรมัน  มีหลักทั่วไปว่า  ภาระการพิสูจน์ตกอยู่แก่คู่ความซึ่งกล่าวอ้าง (ei incumbit probation qui dicit, nonqui negat) ดังนั้น  ภาระการพิสูจน์ตามปกติตกแก่โจทก์  แต่บางกรณีอาจต้องถูกพิสูจน์โดยจำเลย  เช่น  กรณีบุคคลใดใส่ความฝ่ายตรงข้าม  ให้ได้รับความเสียหายบุคคลนั้นจะต้องพิสูจน์ว่าความจริงเขาไม่ได้เป็นเช่น นั้น 
    ตามกฎหมายอังกฤษ  มีหลักอยู่ว่า  คู่ความฝ่ายใดกล่าวอ้างข้อเท็จจริงอันเป็นมูลพิพาทขึ้นมา  ฝ่ายนั้นมีหน้าที่นำสืบ (he who asserts a matter must prove it)  ดังนั้นในคดีแพ่งภาระการพิสูจน์ตกอยู่แก่โจทก์ 
         มีคดีมากมายซึ่งภาระการพิสูจน์ในประเด็นข้อใดข้อหนึ่งหรือหลายข้อตกแก่โจทก์ ในขณะที่ภาระการพิสูจน์ในประเด็นข้ออื่นๆ  ตกอยู่แก่จำเลย  ในการฟ้องคดีสำหรับความประเมินเลินเล่อภาระการพิสูจน์ถึงความประมาทเลินเล่อ (negligence)  และความเสียหาย (damage)  ตกอยู่แก่โจทก์แต่ในกรณีที่จำเลยกล่าวอ้างว่าโจทก์มีส่วนในความประมาท เลินเล่อด้วย (contributory negligence)  ภาระการพิสูจน์ตกอยู่แก่จำเลยในกรณีที่ภาระการพิสูจน์ในประเด็น  หรือข้อโต้เถียงในข้อเท็จจริงตกแก่ฝ่ายใดฝ่ายนั้นไม่นำพยานหลักฐานเข้าสืบ ฝ่ายนั้นต้องแพ้คดี
         ภาระการพิสูจน์ตกอยุ่แก่โจทก์ผู้ฟ้องคดีละเมิดไม่ใช่เป็นการตกลงกันเอง ระหว่างคู่ความโจทก์ผู้ฟ้องคดีไม่เพียงแต่พิสูจน์ถึงความเสียหาย  แต่ต้องพิสูจน์ถึงความประมาทเลินเล่อของจำเลยซึ่งเป็นเหตุให้เกิดการละเมิด ขึ้น  โดยเขาต้องพิสูจน์ถึงข้อเท็จจริงเกี่ยวกับการขาดความระมัดระวังซึ่งเกิดจาก จำเลย
         ตามกฎหมายของอเมริกา ในคดีแพ่งธรรมดา  เมื่อคู่ความซึ่งกล่าวอ้างเป็นประเด็นต้องพิสูจน์ให้ได้ความจริงตามที่กล่าว อ้างภาระการพิสูจน์ตกอยู่แก่เขา   คู่ความซึ่งมีภาระการพิสูจน์ในข้อเท็จจริงจะต้องมีหน้าที่นำพยานหลักฐานเข้า สืบ และทำให้ลูกขุนเชื่อในพยานหลักฐานที่นำมาแสดงนั้น  ตัวอย่างเช่น  ในคดีประมาทเล่นเล่อ (negligence  case)  โจทก์ต้องมีหน้าที่
         1.  มีภาระการพิสูจน์ถึงความประมาทเลินเล่อของจำเลย
         2.  นำพยานหลักฐานมาสืบถึงความประมาทเลินเล่อและ
         3.  ทำให้ศาลเชื่อในข้อเท็จจริงจากพยานหลักฐานที่นำมาแสดง
         อย่างไรก็ตาม  จำเลยอาจจะมีภาระหน้าที่ทั้ง  3  ประการนี้ในกรณีที่โจทก์ประมาทเลินเล่อร่วม (The  contributory  negligence  of  the  plaintiff) 
         ในปัจจุบัน  คดีละเมิดเนื่องจากความประมาทเลินเล่อซึ่งเกิดขึ้นจากการขาดความระมัดระวัง  และการไม่ได้ปฏิบัติตามหน้าที่กฎหมายกำหนดไว้  ไม่ว่าจะเป็นหน้าที่ทั่วไป (general  duty)  หรือมาตรฐานความประพฤติ (Standard  of  conduct)  เป็นปัญหาของการพิสูจน์ทั้งนั้น  ด้วยเหตุนี้ในคดีรถยนต์ชนกันบนทางหลวงเป็นหน้าที่ของโจทก์ที่จะทำให้คดี ปรากฏชัดขึ้น  และลูกขุนสามารถที่จะกำหนดมาตรฐานของความประพฤติเป็นพิเศษ  โดยปราศจากพยานหลักฐาน  แต่อย่างไรก็ตามต้องมีการพิสูจน์บางอย่าง (some proof)  ไม่ว่าจะเป็นพยานโดยตรง  หรือพฤติการณ์แวดล้อมกรณี  ซึ่งเป็นเรื่องที่คู่ความต้องกระทำก่อนที่ปัญหาเรื่องหน้าที่ (the question of duty)  จะถูกตัดสินและคณะลูกขุนจะยอมรับว่าความประพฤติเช่นนี้มีเหตุผลหรือไม่ภาย ใต้พฤติการณ์แวดล้อมนั้น
         ตามกฎหมายแคนาดา  โจทย์ต้องพิสูจน์คดีของเขา  ภาระการพิสูจน์ตกแก่โจทก์ในการพิสูจน์ถึงหน้าที่ใช้ความระมัดระวัง (duby of care)  การกระทำและผล (Causation), ความเสียหาย (damage) ในคดีละเมิดโดยประมาณเลินเล่อ  และเป็นหน้าที่ของจำเลยที่จะพิสูจน์หักล้างความประมาทเลินเล่อนั้น  บุคคลผู้มีภาระการพิสูจน์หักล้างความประมาทเลินเล่อนั้น  บุคคลผู้มีภาระการพิสูจน์ไม่ว่าจะเป็นผู้ฟ้องคดี  หรือต่อสู้คดีจะต้องพิสูจน์ให้เป็นที่พอใจแก่ศาลว่าเป็นพยานหลักฐานที่มี น้ำหนักหรือมีความเป็นไปได้  และโดยปราศจากเหตุแห่งข้อสงสัยทั้งปวง
         ตามกฎหมายฝรั่งเศส  ในคดีแพ่งกฎหมายฝรั่งเศสได้บัญญัติหลักทั่วไปในเรื่องหน้าที่นำสืบไว้ใน มาตรา 1315  ซึ่งบัญญัติเป็นภาษาอังกฤษว่า (He who claims execution of an obligation must prove it)   
         บทบัญญัติมาตรา 1315   ถอดความเป็นภาษาไทยได้ว่า “บุคคลใดใช้สิทธิเรียกร้องให้ชำระหนี้บุคคลนั้นต้องพิสูจน์”  จะเห็นได้ว่ามาตรา 1315  ได้บัญญัติให้บุคคลซึ่งต้องการเรียกร้องให้ชำระหนี้จะต้องพิสูจน์ให้เห็นถึง หนี้นั้น  ดังนั้นในการบรรเทาความเสียหาย  โจทก์จึงต้องพิสูจน์ถึงสิทธิเรียกร้องของเขาและจำเลยต้องพิสูจน์ถึงข้อ ต่อสู้ต่างๆ  ที่มีส่วนเกี่ยวข้อง
         ในคดีละเมิดภาระการพิสูจน์ตกแก่โจทก์  โจทก์ต้องพิสูจน์ถึงความผิด (fault)  การกระทำและผล (causation).  และอันตรายที่ได้รับ (harm)  อย่างไรก็ตามก่อนที่โจทก์จะได้รับการชดใช้ค่าสินไหมทดแทนภายใต้กฎหมาย ผรั่งเศส  โจทก์จะต้องพิสูจน์ว่าเขาได้รับความเสียหาย  และความเสียหายนั้นเป็นผลจากการกระทำ (act)  หรือละเว้นการกระทำ (omission)  ซึ่งจำเลยต้องรับผิดความรับผิดนี้อาจจะเป็นความรับผิดของจำเลยเอง  หรือเป็นความรับผิดสำหรับการกระทำของผู้อื่น  หรือเป็นความเสียหายซึ่งเกิดจากสิ่งของที่อยู่ในความดูแล
         ตามกฎหมายเยอรมัน  มีหลักทั่วไปอยู่ว่า  คู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งต้องพิสูจน์ข้อเท็จจริงซึ่งยกเป็นข้ออ้างหรือข้อ ต่อสู้ของตน (each party must prove those facts which gave rise to right or defences on which it relies)  ภาระการพิสูจน์ข้อเท็จจริงเรียกว่า “Beweislast”
         ในคดีละเมิดเป็นหน้าที่ของโจทก์ที่จะพิสูจน์ว่าเขาได้รับความเสียหายและความ เสียหายนั้นเป็นสิทธิตามกฎหมายอย่างหนึ่งที่ได้รับการคุ้มครองตามประมวล กฎหมายแพ่งเยอรมันมาตรา 823 และการกระทำของจำเลย  ซึ่งเป็นเหตุให้เกิดความเสียหายนั้นเป็นการกระทำที่ผิดกฎหมาย (unlawful)  และศีลธรรม (culpable)  กล่าวโดยเฉพาะก็คือโจทก์ต้องพิสูจน์ว่าจำเลยปฏิบัติต่ำกว่ามาตรฐานความระมัด ระวัง  (standard  of  care)  และโดยการกระทำนั้นก่อให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์
         ตามกฎหมายสวิส  ในการฟ้องคดีเรียกค่าเสียหายในคดีละเมิดโจทก์ต้องพิสูจน์ว่าจำเลยกระทำผิด กฎหมายไม่ว่าโดยจงใจ  (intention)  หรือประมาทเลินเล่อ (negligence)  ในการพิสูจน์นั้นโจทก์ต้องพิสูจน์ว่าจำเลยมีความจงใจ (intention)  ที่จะทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายหรือจำเลยไม่ได้ใช้ความระมัดระวังเพียงพอ เป็นเหตุให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์  นอกจากนั้นโดยทั่วไปแล้วภาระการพิสูจน์ถึงเหตุ (cause) และผล (effect)  ของการกระทำยังตกอยู่แก่โจทก์อีกด้วย
         ตามกฎหมายญี่ปุ่น  โดยเหตุที่ในคดีละเมิด  การจงใจ (intent) หรือประมาทเลินเล่อ (negligence)  ของจำเลยเป็นพื้นฐานของความรับผิด (basic  of  liability)  ดังนั้นภาระการพิสูจน์ถึงความผิด (the burden of proof of fault)  ตกอยู่แก่โจทก์  ในคดีส่วนมากโจทก์ต้องพิสูจน์ถึงความผิดของจำเลย (defendant’s fault)  และถึงแม้ว่าไม่สามารถพิสูจน์ถึงความผิดได้อย่างเต็มที่  ผู้พิพากษาก็อาจใช้การสันนิษฐานได้  (the  judge  may  be  able  to  presumeit)  อย่างไรก็ตามมีบางคดีโจทก์ไม่สามารถพิสูจน์ถึงความผิดและความเสียหายได้  หลักความรับผิดเด็ดขาด (strict  liability)  จึงถูกนำมาใช้จะเห็นได้จากกรณีอุบัติเหตุที่เกิดจากยานยนต์  (motorvehicle  accidents)
         ตามที่กล่าวมาทั้งหมดนี้จะเห็นได้ว่าไม่ว่าจะเป็นกฎหมายของประเทศที่ใช้ ระบบ  Common  Law  เช่น  อังกฤษ, อเมริกา, แคนาดา  หรือประเทศที่ใช้ประมวลกฎหมาย  เช่น  ฝรั่งเศส, เยอรมัน, สวิส  หรือญี่ปุ่นก็ตามโดยทั่วไปแล้วภาระการพิสูจน์ตกแก่คู่ความซึ่งกล่าวอ้าง (ei  incumbit  probation  qui  dicit.  Non  qui  negat)
     3.  การใช้หลัก  Res  Ipsa  Loquitur  ในคดีละเมิดโดยประมาทเลินเล่อ
         หลัก  Res  Ipsa  Loquitur  นี้ใช้ในเรื่องละเมิดอันเกิดจากความประมาทเลินเล่อ  เพราะคดีธรรมดาเกี่ยวกับละเมิดตกเป็นภาระการพิสูจน์ของโจทก์ที่จะสืบถึงความ ประมาทเลินเล่อของจำเลยให้ศาลเห็นจึงจะบังคับให้จำเลยใช้ค่าเสียหายได้  แต่ในบางเรื่องโจทก์ไม่มีทางจะสืบได้เลย  เพราะข้อเท็จจริงเกี่ยวกับประมาทอยู่ในอำนาจและในความรู้ของฝ่ายจำเลยทั้ง หมด  ไม่มีใครทราบต้นเหตุได้นอกจากจำเลยเช่นนี้  ถ้าจะยังขืนเกณฑ์ให้โจทก์สืบถึงความประมาทของจำเลยอยู่  โจทก์ก็ไม่มีทางทำได้เพื่อบรรเทาความเดือดร้อนนี้  หลักในเรื่องนี้จึงเกิดขึ้น  เรียกว่า “Res Ipsa Loquitur” หลักนี้เป็นกฎเกณฑ์ในเรื่องพยานหลักฐานโดยแท้มิใช่เป็นหลักที่เกี่ยวกับความ รับผิดทางละเมิด
         ท่านศาสตราจารย์  หลวงจำรูญ  เนติศาสตร์  ได้อธิบายหลัก  Res  Ipsa  Loquitur  นี้ว่า  “หลักนี้ใช้ในเรื่องประมาทในทางละเมิด กล่าวคือ  เมื่อมีการละเมิดเกิดขึ้นและมีข้อโต้เถียงกันว่าฝ่ายใดเป็นฝ่ายประมาทแล้ว  บางกรณีเหตุการณ์ที่เกิดขึ่นนั้นเองย่อมบอกอยู่ในตัวว่าฝ่ายใดเป็นผู้ ประมาท  เช่นเรือลำหนึ่งจอดอยู่ในแม่น้ำอีกลำหนึ่งแล่นมาและเกิดชนกันขึ้นเช่นนี้  ปกติแล้วย่อมเข้าใจว่า  ฝ่ายที่แล่นนั้นเองเป็นฝ่ายประมาท  เพราะถ้าหากไม่ประมาทแล้ว  เรือตามปกติชนกันไม่ได้  หรือถ้าเราเดินไปตามถนน มีของตกลงมาจากตึกแถวโดนเราเป็นต้น  ปกติย่อมเป็นที่เข้าใจได้แล้วว่าฝ่ายเป็นเจ้าของสิ่งของนั้น  หรือเจ้าของบ้านนั้นเป็นฝ่ายประมาท
         หลักนี้ย่อมเป็นประโยชน์ในการสืบพยาน  ทั้งนี้ในทางลักษณะพยานมีข้อสันนิษฐานแยกได้เป็นสองประการ  คือ  เป็นข้อสันนิษฐานในทางข้อเท็จจริงที่ปรากฏในสำนวนอย่างหนึ่ง หรือเป็นข้อสันนิษฐานซึ่งกฎหมายบัญญัติไว้ให้ศาลสันนิษฐานอีกอย่างหนึ่ง  เช่น  เรารับจดหมายจากแดงลงวันที่  1  เดือนนี้มีตราไปรษณีย์จังหวัดสระบุรี  เพียงเท่านี้เราจะเข้าใจในเบื้องต้นซึ่งข้อเท็จจริงอาจจะปรากฏเป็นอีกอย่าง หนึ่งได้  และย่อมแล้วแต่ศาลจะเข้าใจอย่างนั้นหรือไม่  อีกฝ่ายหนึ่งย่อมมีโอกาสแก้ไขได้
         หลักกฎหมายที่กล่าวข้างต้นนี้  ก็หมายไปทางสันนิษฐานข้อเท็จจริงเช่นเดียวกันนั้นเอง กล่าวคือ เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นนั้นแสดงอยู่ในตัวว่าเกิดขึ้นไม่ได้  เว้นแต่อีกฝ่ายหนึ่งจะประมาท  ฉะนั้นในการดำเนินคดีทำนองนี้  โจทก์ก็เป็นแต่เพียงสืบว่าสิ่งที่ทำให้เกิดเสียหายขึ้นนั้น อยู่ในการจัดการดูแลของจำเลยหรือคนของจำเลยและความเสียหายจะเกิดขึ้นไม่ได้  หากฝ่ายจำเลยได้ใช้ความระมัดระวังตามสมควร  เมื่อเป็นเช่นนี้ก็เป็นหน้าที่ของจำเลยที่จะต้องนำสืบแสดงให้เห็นว่าเป็น อย่างอื่น  มิฉะนั้น  ศาลอาจฟังได้ว่าจำเลยประมาท
         คำว่า  “Res Ipsa Loquitur”  ท่านอาจารย์ไพจิตร  ปุญญพันธุ์  แปลความว่า  “เหตุการณ์ย่อมแจ้งชัดอยู่ในตัวเอง”  โดยได้อธิบายหลักนี้ไว้ว่า  “หลักนี้ใช้บังคับในคดีที่เกิดความเสียหายโดยประมาทเลินเล่อในกรณีที่ไม่ ต้องพิสูจน์ว่า  จำเลยได้ประมาทเลินเล่อนอกเหนือไปจากเหตุที่เกิดขึ้นนั้นเอง อันแสดงว่าเกิดจากความประมาทเลินเล่ออยู่ในตัว  โดยหลักที่ว่า  เป็นหน้าที่ของโจทก์ที่จะพิสูจน์ว่าจำเลยประมาทเลินเล่อ  ไม่ใช่จำเลยต้องพิสูจน์ในบางกรณีโจทก์ย่อมประสบความยุ่งยากมากมาย  เพราะอาจเป็นไปได้ว่า  เหตุที่เกิดอยู่ในความรู้เห็นของจำเลยแต่ผู้เดียวที่เป็นผู้ก่อขึ้น  โจทก์สามารถพิสูจน์ได้ว่าเหตุได้เกิดขึ้นก็จริง  แต่ก็ไม่สามารถพิสูจน์ได้ว่า  เหตุนั้นเกิดขึ้นได้อย่างไรอันจะเป็นการแสดงถึงมูลกรณีหรือที่มา  (Origin)  แห่งความประมาทเลินเล่อของจำเลย  ในการใช้หลักเรื่อง  “เหตุการณ์ย่อมแจ้งชัดอยู่ในตัวเอง  (principle of res ipsa loquitur)  ย่อม ทำให้พิสูจน์ได้ง่ายขึ้น  เป็นการหลีกเลี่ยงข้อยุ่งยากไปได้มาก
         หลักหรือความรับผิดที่ว่านี้  ไม่ใช่หลักว่าด้วยความรับผิด (principle of liability)  หรือหลักทางกฎหมายสารบัญญัติ (principle of substantive Law)  แต่เป็นกฎเกณฑ์ในลักษณะพยานหลักฐาน (rule of evidence) มีกรณีหลายกรณีที่ถือว่าเหตุการณ์ย่อมแจ้งชัดอยู่ในตัวเอง  ในการใช้หลักนี้โจทก์เพียงแต่พิสูจน์ว่าได้เกิดเหตุขึ้นก็พอแล้ว  ไม่ต้องพิสูจน์อะไรกันอีก  ไม่จำต้องอ้างหรือพิสูจน์ถึงการกระทำหรือละเว้นการกระทำของจำเลยโดยเฉพาะผล ของการใช้หลักนี้คือ  ย่อมถือว่าเหตุการณ์ที่ได้เกิดขึ้นโดยจำเลยไม่ได้ประมาทเลินเล่อนั้นเป็น เสมือนหนึ่งว่าได้เกิดขึ้นอันเป็นผลเนื่องมาจากความประมาทเลินเล่อของจำเลย  ย่อมเป็นที่เห็นได้ว่าอย่างน้อยที่สุดผลของการใช้หลักเหตุการณ์ย่อมแข้งชัด อยู่ในตัวเองนี้  ก็คือเพียงแต่เหตุที่เกิดขึ้นเท่านั้นย่อมเป็นการแสดงพยานหลักฐานเบื้องต้น เกี่ยวกับความประมาทเลินเล่อ  (prima-facie evidence of negligence)  ไว้แล้ว
         ที่ว่าเป็นพยานหลักฐานเกี่ยวกับความประมาทเลินเล่อ  (evidence of negligence) นั้น มิได้หมายความว่าผู้ต้องรับผิดได้กระทำการโดยประมาทเลินเล่อแต่ประการใด  แต่หมายความว่าเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นนั้น  แสดงถึงความประมาทเลินเล่อของผู้ต้องรับผิดไปในตัว  หรือกฎหมายถือว่าได้กระทำความผิดหรือประมาทเลินเล่อในการไม่ควบคุมดูแลดัง กล่าวมาแล้วเท่านั้น”
         ท่านอาจารย์บัญญัติ  สุชีวะ  ได้ให้คำอธิบายไว้ว่า  “Res Ipsa Loqutiur”  หมายความว่า  ข้อเท็จจริงที่ปรากฏอยู่ย่อมแสดงอยู่ในตัวว่า ฝ่ายใดควรจะเป็นฝ่ายผิด  กล่าวคือ  พฤติการณ์ต่างๆ ที่มีอยู่ในขณะเกิดความเสียหายนั้น  ไม่มีใครนอกจากผู้กระทำความเสียหายเท่านั้นที่จะต้องเป็นผู้รับผิดชอบ และการที่เกิดเหตุเช่นนั้นขึ้นก็ไม่มีทางสันนิษฐานเป็นอย่างอื่นได้  นอกจากต้องสันนิษฐานว่าเป็นเพราะความประมาทของผู้กระทำ  ตัวอย่างเช่น  รถยนต์แล่นขึ้นไปชนคนบนทางเท้า  หรือชนร้านริมถนน  กระถางต้นไม้ตกมาจากบนบ้านถูกคนเดินถนนเหล่านี้  เบื้องแรกย่อมสันนิษฐานว่า  ฝ่ายรถยนต์หรือเจ้าของบ้านต้องเป็นฝ่ายประมาท  เพราะมิเช่นนั้นจะเกิดเหตุการณ์ดังนั้นขึ้นไม่ได้เลย  ในกรณีเช่นนี้โจทก์จึงมีหน้าที่นำสืบแต่เพียงว่าข้อเท็จจริงอย่างใดเกิดขึ้น เท่านั้น  ต่อจากนั้นเป็นหน้าที่ของจำเลยจะต้องนำสืบว่า  เหตุที่เกิดขึ้นนั้นมิใช่เพราะความประมาทของคน  ถ้าจำเลยไม่นำสืบ  หรือนำสืบดังข้อต่อสู้ไม่ได้ก็ต้องรับผิด
         คดีที่กฎหมายจะสันนิษฐานว่าจำเลยได้ประมาทเลินเล่อนั้นคือ
         1. เมื่อสิ่งที่ทำให้เกิดอันตรายเสียหายนั้นอยู่ในอำนาจของจำเลย
         2. เหตุที่ได้เกิดขึ้นนั้นตามธรรมดาจะไม่เกิด  ถ้าผู้ที่กระทำการได้ใช้ความระมัดระวังตามสมควร
         ตัวอย่างเช่น  โจทก์เดินอยู่ในถนน  ถังแป้งหล่นลงมาจากที่เก็บสินค้าของจำเลย  โดนโจทก์บาดเจ็บเสียหาย  ตัดสินว่าจำเลยได้ประมาทเลินเล่อ หรือ  โจทก์เกิดอยู่ใต้สะพานรถไฟ  อิฐที่ก่อสะพานหล่นลงมาโดนโจทก์บาดเจ็บ  ถือว่าบริษัทรถไฟเลินเล่อ  หรือจำเลยก่อตึกใหม่ๆ  ตึกพังลงมาทับร้านขายของของโจทก์เสียหาย  ถือว่าจำเลยประมาทเลินเล่อ  ในเรื่องนี้มีข้อสำคัญที่ควรพิจารณาก็คือว่า  ถ้าสิ่งที่ทำให้เกิดอันตรายนั้นเป็นของ
ที่มีชีวิตกับที่ไม่มีชีวิต  ข้อบังคับกฎหมายผิดกัน  เช่น  สัตว์ที่มีกำลังทำอะไรได้ด้วยตัวเอง  ถ้าสัตว์กระทำการเสียหายให้เกิดขึ้น  ไม่จำเป็นว่าเจ้าของได้ประมาทเลินเล่อเสมอไป  เช่น  ตัวอย่าง  ก. ขับรถม้าไปตามถนน  รถเข้าไปในร้านข้างถนนกระทำให้เขาเสียหาย  กฎหมายไม่สันนิษฐานว่าได้เกิดเพราะความประมาทเลินเล่อของคนขับ  เพราะการที่ม้าพารถเข้าไปข้างถนนนั้น  อาจจะเป็นโดยม้าพยศเหลือกำลังคนขับเอาไว้ไม่อยู่  หรือโดยม้าตกใจสิ่งอื่น   โดยคนขับก็มีความสามารถอย่างธรรมดาและไม่เคยรู้ว่าม้าของตนมีนิสัยที่จะพยศ ซึ่งถ้าเป็นเช่นนี้  เจ้าของรถม้าไม่ต้องรับผิด  แต่ถ้าสิ่งของนั้นเป็นสิ่งที่ไม่มีชีวิต  กฎหมายสันนิษฐานว่าได้เลินเล่อ  เช่น  ก. ขับรถยนต์ไปตามถนน  รถยนต์เข้าไปในร้านเขาทำให้เขาเสียหาย  ในที่นี้เห็นได้ว่าตามธรรมดาถ้าคนขับไม่เลินเล่อไม่มีเหตุอื่นที่จะให้รถ ยนต์เข้าไปได้  เพราะฉะนั้นถ้ามีเรื่องเกิดขึ้นกฎหมายคงสันนิษฐานว่าคนขับได้เลินเล่อ
         3.1  หลัก  Res  Ipsa  Loquitur  ตามกฎหมายอังกฤษ
                คำว่า  “Res Ipsa Loquitur (the thing speaks for itself)  นี้ท่าน  John Burke  ได้อธิบายความหมายไว้ในหนังสือ  Osborn’s concise Law Dictionary  ว่า  “Res Ipsa Loquitur”  เป็นสุภาษิตซึ่งใช้ในกรณีที่ไม่น่าเป็นไปได้ว่าเหตุการณ์บางอย่างเกิดขึ้น โดยปราศจากความประมาทเลินเล่อของจำเลย  ซึ่งลูกขุนทั่วๆ ไป สามารถวินิจฉัยคดีโดยปราศจากพยานหลักฐานอื่นดว่าเหตุการณ์ณ์เกิดขึ้นเพราะ ความประมาทเลินเล่อ  (the  maxim applies whenever it is so improbable that such an accident would have happened without the negligence of the defendant, that a rrasonable jury could find  without further evidence that it was so caused) สุภาษิตนี้ใช้กันมากในคดีละเมิดซึ่งเกิดจากความประมาทเลินเล่อ (The Tort  of negligence)  โดยปกติแล้วเป็นหน้าที่ของโจทก์ที่จะพิสูจน์ถึงความประมาทเลินเล่อ  ในบางครั้งถึงแม้ว่าโจทก์สามารถที่จะพิสูจน์ถึงเหตุการณ์ได้  แต่เขาก็ไม่สามารถที่จะแสดงได้ว่าเหตุการณ์เกิดขึ้นได้อย่างไร  อย่างไรก็ตามเหตุการณ์ย่อมแจ้งชัดอยู่ในตัวเองในเมื่อโจทก์ใช้หลักสุภาษิต  “Res  Ipsa  Loquitur”
                ความเป็นมาของหลัก  Res Ipsa Loquitur
                หลักที่ว่าเป็นหน้าที่ของโจทก์ในการพิสูจน์ถึงความประมาทเลินเล่อนั้น  ในบางกรณีเป็นภาระอันหนักแก่โจทก์  เพราะเหตุว่าข้อเท็จจริงที่ก่อให้เกิดเหตุการณ์นั้นอยู่ในความรู้เห็นของ จำเลยผู้ซึ่งเป็นต้นเหตุของเหตุการณ์ (the true cause of the accident  lies solely within the knowledge of the defendant who caused it)  โจทก์สมารถพิสูจน์ถึงเหตุการณ์ได้แต่เขาไม่สามารถพิสูจน์ได้ว่าเหตุการณ์ เกิดขึ้นได้อย่างไร  เพื่อที่จะแสดงให้เห็นถึงที่มาของความประมาทเลินเล่อของจำเลย  (origin in the negligence of defendant) อย่างไรก็ตาม  อาจหลีกเลี่ยงข้อยุ่งยากนี้  โดยการให้หลัก Res Ipsa Loquitur มีคดีเป็นจำนวนมากซึ่งเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นย่อมชัดแจ้งอยู่ในตัวเอง (the accident speaks  for itself)  ดังนั้นหลักนี้จึงเป็นประโยชน์แก่โจทก์ในการพิสูจน์ถึงเหตุการณ์  เป็นหน้าที่ของจำเลยที่จะพิสูจน์ให้คณะลูกขุนเชื่อว่าเหตุการณ์ไม่ได้เกิด จากความประมาทเลินเล่อของเขา หลัก  Res Ipsa Loquitur มีที่มาสืบเนื่องจากคดีระหว่าง Byrne V. Boadle  (1863)  ข้อเท็จจริงปรากฏว่า  ถังแป้งตกลงมาจากที่เก็บสินค้าของจำเลยถูกโจทก์ซึ่งเดินผ่านในบริเวณถนนนั้น ได้รับบาดเจ็บ  ข้อเท็จจริงของเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นถูกอ้างเป็นพยานหลักฐานแต่ไม่สามารถ พิสูจน์ถึงความประมาทเลินเล่อของผู้เป็นเจ้าของคลังสินค้า  ในการชดเชยความเสียหายแก่โจทก์  ศาลกล่าวว่าเหตุการณ์ย่อมแจ้งชัดอยู่ในตัวเอง  (the thing speaks for itself) พยานหลักฐานของเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นเพียงพอแล้วที่จะวินิจฉัยถึงความประมาท เลินเล่อ
                ความเห็นของศาลในคดีนี้เป็นตัวอย่างที่แสดงให้เห็นว่าเหตุการณ์ปกติแล้วจะ ไม่เกิดขึ้น  ถ้าหากว่าเจ้าของคลังสินค้าได้ใช้ความระมัดระวัง  ในกรณีเหตุการณ์เกิดขึ้นเนื่องจากการขาดความระมัดระวัง จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของคลังสินค้ามีหน้าที่ที่จะแสดงให้เห็นว่าเหตุการณ์เกิด ขึ้นอย่างไร
ในปี ค.ศ. 1865  ปรากฏว่ามีคดีหนึ่งเกิดขึ้นซึ่งคำวินิจฉัยของศาลในคดีนี้ถือเป็นบรรทัดฐาน จวบจนกระทั่งปัจจุบัน  คดีดังกล่าวก็คือ  คดีระหว่าง  Scott V. London  & St. Katherine’s Docks Co. (1865)  ข้อเท็จจริงได้ความว่า  จำเลยเก็บกระสอบบรรจุน้ำตาลไว้ในโรงเก็บสินค้าข้างทาง  ในวันเกิดเหตุโจทก์เดินผ่านมา  ปรากฏว่ามีน้ำตาลหลายกระสอบไหลลงมาทับโจทก์ได้รับบาดเจ็บ  ศาลเห็นว่าตามเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นฟังได้ในเบื้องต้นว่าจำเลยประมาทในการ เก็บรักษาน้ำตาล  จึงเป็นหน้าที่ของจำเลยที่จะต้องพิสูจน์ให้ได้ว่าตนได้ใช้ความระมัดระวังพอ สมควรแล้ว  มิฉะนั้นต้องชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ ท่านผู้พิพากษา  William  Erle  C.J. กล่าวไว้ในคดีนี้ว่า  “But where the thing is shown to be under the management of the defendant or his servants.And the  accident is such as in the ordinary course of things does not happen if those who have the management use proper care, it affords reasonable evidence, in the absence of  explanation by the defendant, that the acdident arose from want of care”
                คำกล่าวข้างบนถอดความเป็นภาษาไทยได้ว่า  “เมื่อสิ่งซึ่งก่อให้เกิดความเสียหายนั้นอยู่ภายใต้การจัดการของจำเลยหรือ ลูกจ้างของเขาและและเหตุการณ์ธรรมดาแล้วจะไม่เกิดขึ้น  ถ้าหากว่าบุคคลซึ่งมีหน้าที่จัดการนั้นได้ใช้ความระมัดระวังตามสมควร  กรณีดังกล่าวเป็นพยานหลักฐานที่รับฟังได้  โดยปราศจากการอธิบายของจำเลยว่าเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นเกิดจากการขาดความระมัด ระวัง”
                ดังนั้นจึงอาจกล่าวได้ว่า  คดีระหว่าง  Byrne V. Boadle  (1863) และคดีระหว่าง  Scott V. London & St. Katherine’s Docks Co. (1865)  จึงเป็นที่มาของหลัก   Res Ipsa Loquitur  ซึ่งใช้ในประเทศที่ใช้กฎหมาย  Common Law
                เงื่อนไขในการใช้หลัก  Res Ipsa Loquitur
                ในการฟ้องคดีละเมิดซึ่งนำหลัก  Res Ipsa Loquitur  มาใช้นั้นเป็นหน้าที่ของจำเลยที่จะพิสูจน์ว่าจำเลยไม่ได้ประมาทเลินเล่อหรือ ว่ามีบางสิ่งซึ่งแสดงให้เห็นว่าเหตุการณ์นั้นจำเลยไม่มีส่วนในความประมาท เลินเล่อนั้นเลย
                โดยเหตุที่หลักนี้ถือว่า  ข้อเท็จจริงของเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นย่อมบอกเรื่องราวในตัวของมันเอง  (should tell its own story)  และยกเป็นข้อต่อสู้จำเลยในการวินิจฉัยความประมาทเลินเล่อเพื่อที่จะแสดงให้ เห็นว่าคดีมีมูล  (prima facie case)  และจากหลักที่ท่านผู้พิพากษา  William Erle C.J.  ได้กล่าวว่า  “เมื่อสิ่งซึ่งก่อให้เกิดความเสียหายนั้นอยู่ภายใต้การจัดการของจำเลยหรือ ลูกจ้างของเขาและเหตุการณ์ธรรมดาแล้วจะไม่เกิดขึ้นถ้าหากว่าบุคคลซึ่งมี หน้าที่จัดการนั้นได้ใช้ความระมัดระวังตามสมควร    กรณีดังกล่าวเป็นพยานหลักฐานที่รับฟังได้โดยปราศจากการอธิบายของจำเลยว่า เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นเกิดจากการขาดความระมัดระวัง. นั้น จะเห็นได้ว่าในการใช้หลักนี้มีเงื่อนไขอยู่  2  ประการ คือ
                1. สิ่งซึ่งก่อให้เกิดความเสียหายนั้นอยู่ภายใต้การควบคุม (Control)  ของจำเลยหรือลูกจ้างของเขา และ
                2. เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นนั้นตามธรรมดาจะไม่เกิดถ้าถ้าผู้กระทำได้ใช้ความระมัด ระวังตามสมควร   แต่นักนิติศาสตร์บางท่าน   ได้วางหลักเกณฑ์ว่าในการใช้หลักนี้จะต้องมีเงื่อนไข  3  ประการ  คือ
                   1. สิ่งซึ่งก่อให้เกิดความเสียหายนั้นอยู่ภายใต้การจัดการและควบคุมของจำเลย
                   2. เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นนั้นตามธรรมดาจะไม่เกิดถ้าผู้กระทำได้ใช้ความระมัด ระวังตามสมควร
                   3. ไม่มีพยานหลักฐานที่แสดงถึงสาเหตุที่เกิดขึ้นหรือแสดงว่าเหตุการณ์เกิดขึ้น อย่างไร
                เงื่อนไข  2  ประการดังกล่าวแล้วมีข้อควรพิจารณาดังต่อไปนี้
                1. สิ่งซึ่งก่อให้เกิดความเสียหายนั้นอยู่ภายใต้การควบคุม  (Control) ของจำเลยหรือลูกจ้างของเขา
                    จุดประสงค์ของเงื่อนไขข้อนี้ก็คือการเกิดขึ้นของเหตุการณ์เป็นพยานหลักฐาน ของความประมาทเลินเล่อ  (evidence of negligence) ของจำเลย  หรือบุคคลใดซึ่งเขาต้องรับผิดในความประมาทเลินเล่อนั้น  ดังนี้เมื่อโจทก์นำหลัก  Res Ipsa  Loquitur  มาใช้  โจทก์ต้องพิสูจน์ให้ได้ว่าสิ่งซึ่งก่อให้เกิดความเสียหายนั้นอยู่ในความควบ คุม (control)  ของจำเลยหรือลูกจ้างของเขา  ตัวอย่างเช่น  คดีระหว่าง Byrne V. Boadle  (1863)  ถังแป้งตกลงมาจากที่เก็บสินค้าของจำเลยถูกโจทก์ซึ่งเดินผ่านในบริเวณถนนนั้น ได้รับบาดเจ็บ
คดีระหว่าง  Scott  V. London  & St. Katherine’s  Docks Co. (1865) กระสอบบรรจุน้ำตาลซึ่งเก็บไว้ที่คลังสินค้าของจำเลยไหลลงมาทับโจทก์ได้รับ บาดเจ็บ
                    คดีระหว่าง  Jager V. Adams  (1877)   ขณะที่โจทก์เดินอยู่ข้างถนนหน้าสิ่งก่อสร้างซึ่งสูงชัน  ปรากฏว่ามีเศษอิฐตกลงมาถูกโจทก์ได้รับบาดเจ็บ  กรณีดังกล่าวถือว่าจำเลยซึ่งมีสัญญาในการก่อสร้างตึกต้องรับผิด  ศาลกล่าวว่า  เป็นหน้าที่ของจำเลยในการที่จะป้องกันเหตุการณ์จะเกิดจากการที่อิฐตกลงมา
                    คดีระหว่าง  Kearney V. London, etc., R.Co. (1870)  ขณะโจทก์เดินอยู่ใต้สะพานรถไฟ  อิฐที่ก่อสร้างหล่นลงมาโดนโจทก์ได้รับบาดเจ็บ  ข้อเท็จจริงปรากฏว่าบริษัทจำเลยเป็นผู้รับผิดชอบในการก่อสร้าง  ศาลวินิจฉัยว่าเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นถือว่าเป็นเพราะความประมาทเลินเล่อของ บริษัทจำเลยที่ไม่ใช้ความระมัดระวังตามสมควร
                    คดีระหว่าง Volkar V. Manhattan R. Co. (1892)  ขณะที่โจทก์ขับรถไปตามถนนใต้รถไฟลอยฟ้า  ปรากฎว่าชิ้นส่วนของรถไฟของจำเลยหลุดและตกลงมาถูกโจทก์ได้รับบาดเจ็บ  กรณีเช่นนี้ถือได้ว่าการที่ชิ้นส่วนของรถตกลงมานั้น  ย่อมสันนิษฐานได้ว่าเป็นเพราะจำเลยขาดการซ่อมแซมดูแลนั่นเอง
                    จากคดีที่กล่าวมานี้จะเห็นได้ว่าสิ่งซึ่งก่อให้เกิดความเสียหายนั้นอยู่ภาย ใต้การควบคุม (control)  ของจำเลย  ดังนั้นในการที่จะนำหลัก   Res Ipsa Loquitur  มาใช้โจทก์จะต้องพิสูจน์ให้ได้ว่าสิ่งเหล่านั้นอยู่ในความควบคุมของจำเลย
                    อย่างไรก็ตาม  สิทธิในการควบคุมนั้นตรงกันข้ามกับการควบคุมที่แท้จริง  (actual control)  กล่าวคือไม่จำเป็นเสมอไปว่าโดยพฤติการณ์ทั้งหมดจะถือว่าอยู่ภายใต้การควบคุม ของจำเลยแต่ถ้าเหตุการณ์ซึ่งนำไปสู่เหตุที่เกิดขึ้นหรืออาจนำไปสู่เหตุที่ เกิดขึ้นอยู่ภายใต้การควบคุม (control)  ของบุคคลอื่น   ซึ่งมิใช่จำเลย  แล้วการเกิดขึ้นของเหตุการณ์ไม่เป็นพยานหลักฐานเพียงพอที่จะยกเป็นข้อต่อสู่ จำเลย  ตัวอย่างที่ศาลถือว่าเป็นพยานหลักฐานของความประมาทเลินเล่อซึ่งยกเป็นข้อต่อ สู่จำเลยได้เช่น  คดีระหว่าง  Gee  V. Metropolitan  Ry.( 1873)  ข้อเท็จจริงได้ความว่าโจทก์ยืนพิงที่ประตูของรถไฟใต้ดิน  หลังจากที่รถไฟออกจาสถานีรถไฟไป  ปรากฏว่าประตูหลุดออกเป็นเหตุให้โจทก์ตกจากรถไฟ  ศาลวินิจฉัยว่ากรณีนี้ถือได้ว่ามีพยานหลักฐานของความประมาท เลินเล่อ(evidence of  negligence) ซึ่งยกเป็นข้อต่อสู้จำเลยคือบริษัทรถไฟนั้นได้
                    แต่มีคดีหนึ่งซึ่งศาลวินิจฉัยในทางตรงกันข้าม  คดีดังกล่าวก็คือคดีระหว่าง  Easson V.L.N.E. Ry. (1944)  ข้อเท็จจริงได้ความว่าโจทก์เป็นเด็กอายุ  4  ขวบตกออกไปจากประตูของขบวนรถไฟซึ่งมีทางเดินติดต่อถึงกัน  ห่างจากที่รถไฟจอดที่สุดท้ายประมาณ  7  ไมล์ ศาลวินิจฉัยว่าไม่มีเหตุผลพอที่จะถือว่าจำเลยควบคุมประตูในการที่จะนำหลัก  Res Ipsa Loquitur    มาใช้โดยคดีนี้ศาลได้กล่าวว่า  “มันเป็นสิ่งเป็นไปไม่ได้ที่จะกล่าวว่าการใช้ประตูซึ่งมีทางเดินเข้าออก ติดต่อถึงกัน ในช่วงของการเดินทางจาก  Edinburgh  ไป  London  นั้นอยู่ในความควบคุมอย่างต่อเนื่องของบริษัทรถไฟ”  ศาลเห็นว่ากรณีดังกล่าวเป็นความประมาทเลินเล่อของผู้โดยสารมากกว่าเป็นความ ประมาทเลินเล่อของลูกค้าของจำเลย
                    กรณีที่ศาลวินิจฉัยว่าสิ่งซึ่งก่อให้เกิดความเสียหายนั้นไม่อยู่ในความควบ คุมจำเลยเช่นเดียวกัน  เช่น  คดีระหว่าง  Manzoni V. Douglas (1880)  เมื่อม้าของจำเลยวิ่งเตลิดโดยไม่ทราบสาเหตุและวิ่งขึ้นไปบนทางเท้าชนโจทก์ ได้รับบาดเจ็บ ศาลวินิจฉัยว่าถึงแม้ว่าการวิ่งขึ้นไปบนทางเท้าของม้าโดยไม่ทราบสาเหตุนั้น เป็นพยานหลักฐานของความประมาทเลินเล่อก็ตาม  แต่พยานโจทก์ได้ให้การว่าม้าได้เกิดพยศขึ้นโดยไม่ได้อยู่ในความควบคุมของจำ เลยและโจกท์ก้ไม่มีพยานหลักฐานเพียงพอที่จะแสดงให้เห็นถึงสิทธิที่จะได้รับ การชดเชยความเสียหาย  ดังนั้น  จึงเห็นได้ว่าม้าได้วิ่งหนีไปโดยปราศจากความประมาทเลินเล่อของผู้ขี่
                    คดีระหว่าง  Larson V. St. Francis Hotel (1948) ข้อเท็จจริงได้ความว่าขณะที่โจทก์เดินอยู่ข้างถนนซึ่งติดอยู่กับโรงแรม  St. Francis  ปรากฏว่าเก้าอี้ขนาดใหญ่ตกลงมาถูกที่ศีรษะของโจทก์และโจทก์สลบไป  โจทก์เรียกค่าเสียหายจากเจ้าของโรงแรม  ถึงแม้ว่าจะมีคนเป็นจำนวนมากอยู่ใกล้บริเวณนั้นขณะเกิดเหตุ  แต่ก็ไม่ปรากฏว่ามีผู้ใดเห็นเก้าอี้ตกลงมา  กับทั้งไม่มีหลักฐานว่าเก้าอี้เป็นของโรงแรม
                    อย่างไรก็ตามมีเหตุผลที่เชื่อได้ว่า  เก้าอี้ตกลงมาจากส่วนใดส่วนหนึ่งของโรงแรม  โจทก์ได้อ้างหลัก  Res Ipsa Loquitur  ศาลพิพากษาว่าข้อเท็จจริงคดีนี้นำหลัก  Res Ipsa Loquitur  มาใช้ไม่ได้ เพราะว่าหลักนี้นำมาใช้เฉพาะเมื่อพิสูจน์ได้ว่าความเสียหายเกิดขึ้นภายใต้ การควบคุมและจัดการของจำเลย  ตามปัญหาโรงแรมไม่ได้ควบคุม เก้าอี้นั้น ไม่ว่าจะเป็นการควบคุมที่แท้จริงหรือชั่วคราว  อย่างน้อยที่สุดแขกผู้มาพักมีส่วนในการควบคุม
                    หลัก  Res Ipsa Loquitur   จะนำไปใช้ในพฤติการณ์ซึ่งโจทก์สามารถพิสูจน์ได้ว่าจำเลยเป็นผู้ควบคุมสิ่ง ซึ่งก่อให้เกิดความเสียหาย  ไม่เพียงแต่พิสูจน์ว่าจำเลยเป็นหนึ่งในจำนวนหลาย ๆ  คนแต่ยังต้องพิสูจน์ว่าความประมาทเลินเล่อของบุคคลหนึ่งบุคคลใดนั้น  ก่อให้เกิดความเสียหาย ปัญหานี้โดยแท้จริงแล้วเป็นเรื่องยากในการใช้หลักสุภาษิตนี้  ในกรณีเกี่ยวกับการฝ่าตัดหรือการปฏิบัติการทางการแพทย์อย่างอื่น  อย่างไรก็ตามมีคดีเป็นจำนวนมากที่คนไข้ถูกปฏิเสธที่จะใช้หลักสุภาษิตนี้ใน การลงความเห็นถึงความประมาทเลินเล่อ  ในพฤติการณ์ซึ่งเขาพิสูจน์ว่ามีสิ่งแปลกปลอมเข้าไปในตัวเขาระหว่างการผ่า ตัด  (คดี  Morris V. Winsbury white (1937)
                    ในบางครั้งสุภาษิตนี้อาจนำไปใช้ในกรณีที่จำเลยต้องรับผิดในการกระทำของผู้ อื่นในการผ่าตัดรักษาคนไข้ดังจะเห็นได้จากคดี  Cassidy V. Ministry of  Health  (1951)  คดีนี้โจทก์เป็นกรรมการรับจ้างทำงานทั่วไป  ครั้นในตอนต้น  ค.ศ. 1948  โจทก์
                    ผู้อื่นในการผ่าตัดรักษาคนไข้ดังจะเห็นได้จากคดี  Cassidy V. Ministry of  Health  (1951)  คดีนี้โจทก์เป็นกรรมการรับจ้างทำงานทั่วไป  ครั้นในตอนต้น  ค.ศ. 1948  โจทก์มีอาการเกร็งที่นิ้วมือทำให้นิ้วกลางและนิ้วนางงอที่มือซ้าย  เมื่อแพทย์ผู้มีหน้าที่ตรวจผู้ซึ่งได้ประกันสุขภาพตามกฎหมาย (Health Insurance Act)  ได้ตรวจดูแล้วก็ส่งโจทก์ไปรับการรักษาตัวที่โรงพยาบาล Walton Hospital ในเมือง Liverpool แพทย์ได้แนะนำให้โจทก์รับการผ่าตัด ซึ่งนายแพทย์ Fahrni เป็นแพทย์ผู้ทำการผ่าตัด  หลังการผ่าตัดโจทก์อยู่ในความดูแลรักษาของนายแพทย์ Fahrni. นายแพทย์ Ronaldson และบรรดาพยาบาลในโรงพยาบาลนั้น  ประมาณ 14 วันหลังจากนั้นก็เอาเฝือกออกจากแขนโจทก์ซึ่งปรากฏว่าโดยแท้จริงแล้วมือของ โจทก์ใช้การอะไรไม่ได้เลย  นิ้วที่ผ่าตัดทั้ง 2 นิ้วนั้นงอแข็ง และเลยทำให้กระทบกระเทือนไปถึงนิ้วดี ๆ ถัดไปอีก 2 นิ้วคือ
                    โจทก์ฟ้องว่า  หลังจากได้มีการผ่าตัดแล้ว  การรักษาได้กระทำไปด้วยความประมาทเลินเล่อในส่วนที่เกี่ยวกับหลัก Res Ipsa Loquitur ท่านผู้พิพากษา Singleton ลงความเห็นว่า
                    1. กรณีของฝ่ายโจทก์  พยานหลักฐานที่มีมูลว่ามีการประมาทเลินเล่อนั้น อีกฝ่ายหนึ่งมิได้สืบหักล้าง
                    2. เป็นที่ชัดแจ้งว่าได้มีการประมาทเลินเล่อเกี่ยวด้วยการรักษาภายหลังที่ได้มี การผ่าตัดแล้ว
                    3. โจทก์ไม่สามารถจะแสดงได้ว่าความประมาทเลินเล่อนั้นเป็นความประมาทเลินเล่อ ของคนหนึ่งคนใดโดยเฉพาะ  อาจเป็นได้ว่าบุคคลหลายคนได้ประมาทเลินเล่อหรือเพราะเหตุที่หย่อนในแผนการ ปฏิบัติทุกสิ่งทุกอย่างได้อยู่ภายใต้ความควบคุมของโรงพยาบาล และผู้ที่เกี่ยวข้องโดยตรงก็เป็นผู้ที่อยู่ในทางการจ้างของเทศบาล
                    ความรับผิดชอบจึงตกอยู่แก่จำเลย  ถึงแม้หากสามารถแสดงให้เห็นว่าเรื่องยุ่งยากที่เกิดขึ้นนี้เนื่องมาแต่ความ ประมาทเลินเล่อของนายแพทย์ Fahrni และซึ่งไม่อาจกล่าวได้ว่าเรื่องนี้อยู่ในฐานะเช่นนั้น ความรับผิดชอบก็ยังตกอยู่กับจำเลยอยู่นั่นเอง  จำเลยจึงต้องรับผิดไม่ว่าความประมาทเลินเล่อนั้นจะได้เกิดจากการกระทำของนาย แพทย์ Fahrni หรือศัลยกรรม Ronaldson หรือบรรดาพยาบาล
                    1. เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นนั้น ตามธรรมดาจะไม่เกิดถ้าผู้กระทำได้ใช้ความระมัดระวังตามสมควร
                       ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับเหตุการณ์ในบางขณะอาจเห็นได้ในตัวว่าเป็นความประมาท เลินเล่อโดยอาศัยสามัญสำนึกหรือความรู้ทั่วไป  ดังนั้นอาจเป็นข้อเท็จจริงที่ศาลรู้เอง (Judicial notice)  โดยอาศัยความรู้และประสบการณ์ทั่วไป สามัญสำนึกที่ว่า ถังจะไม่ตกจากขอบหน้าต่างไปถูกคนเดินถนน ถ้าหากว่าบุคคลผู้ต้องรับผิดได้ใช้ความระมัดระวังตามสมควร (คดี Byrne V. Boadle (1863)  หรือกรณีรถไฟ 2 ขบวนจะไม่ชนกันถ้าหากคันใดคันหนึ่งไม่ประมาทเลินเล่อ (คดี Skinner V.L.B. & S.C.Ry. (1850) )
                       ในกรณีที่รถยนต์ชนคนบนทางเท้า (คดี Ellor V. Selfridge & Co. Ltd : (1930) )  หรือกรณีรถยนต์วิ่งผิดเส้นทาง  เหล่านี้ถือได้ว่าคดีเกี่ยวกับความประมาทเลินเล่อนั้นมีมูล  ยกเป็นข้อต่อสู้คนขับได้   หรือกรณีเดียวกันทุกคนย่อมทราบได้ว่าไฟนั้นปกติจะไม่ไหม้  เว้นแต่จะเป็นเพราะความประมาทของบุคคลใดบุคคลหนึ่ง (คดี Sochacki V. Sas (1947) )
                        อย่างไรก็ตามมีปัญหายุ่งยากเกิดขึ้น  กรณีการฟ้องคดีประมาทเลินเล่อซึ่งเกี่ยวกับศัลยแพทย์หรือแพทย์  เพราะเหตุที่ว่า  ผู้พิพากษานั้นไม่ใช่บุคคลผู้สามารถรู้ถึง “สิ่งที่เป็นปกติธรรมดา” (the ordinary course of things)  เช่น การผ่าตัดช่องท้อง ดังนั้นหลักสุภาษิตนี้จึงไม่อาจนำมาใช้   ดังตัวอย่างคดีระหว่าง  Mahon  V.Osborne (1939) ข้อเท็จจริงได้ความว่าผ้าซับเลือดถูกลืมไว้ในท้องของคนไข้  หลังจากการผ่าตัดช่องท้อง  ท่านผู้พิพากษา Scott L.T.  ได้ให้ความเห็นว่า “ถ้าความรู้ของสามัญชนทั่วไปไม่อาจลงความเห็นในเรื่องความประมาทเลินเล่อ ได้  หลัก  Reslpsa Loquitur  จึงไม่อาจนำมาใช้”
                        ด้วยเหตุนี้โจทก์จึงควรที่จะนำพยานผู้เชี่ยวชาญ  (expertwitneses) มาสืบเพื่อแสดงว่าเหตุการณ์จะไม่เกิดขึ้นโดยปราศจากความประมาทเลินเล่อ  ทั้งนี้  เพื่อแสดงให้เห็นถึงสิทธิเรียกร้องได้ชัดเจนขึ้น  เพราะเหตุว่าผู้ว่าพิพากษาขาดประสบการณ์ในการที่จะลงความเห็นถึงความประมาท เลินเล่อนั้น
                        ผลของการใช้หลัก Res Ipsa Loquitur
                        ในการฟ้องคดีละเมิด  เมื่อโจทก์นำสืบได้ว่าเขาได้รับความเสียหายจากสิ่งซึ่งอยู่ภายใต้การควบคุม ของจำเลย  และความเสียหายนั้นปกติแล้วจะไม่เกิดขึ้น  ถ้าหากว่าได้ใช้ความระมัดระวังตามสมควร  กรณีดังกล่าวจึงเข้ากับหลัก Res Ipsa Loquitur มีผลทำให้โจทก์ไม่จำเป็นต้องพิสูจน์ถึงความประมาทเลินเล่อ (poof  of  negligence)
                         กรณีที่ใช้หลัก Res Ipsa Loquitur  เป็นข้ออ้างนั้น  ผลประการแรกก็คือ  โจทก์มีสิทธิมอบหมายคดีของเขาแก่คณะลูกขุนเพื่อว่าถ้าเขาถูกยกฟ้องในระหว่าง พิจารณาคดีของศาล  เขาก็อาจอุทธรณ์ให้พิจารณาคดีใหม่   ผลประการที่สองก็คือ  ในกรณีที่คดีถูกมอบหมายให้เป็นหน้าที่ของลูกขุน  เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นย่อมถือได้ว่าเป็นพยานหลักฐานที่รับฟังได้  โดยปราศจากคำอธิบายของจำเลย  โดยถือว่าเป็นความประมาทเลินเล่อของจำเลย (the  defendant ’s negligence) เป็นหน้าที่ของจำเลยที่จะนำสืบหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์  อย่างไรก็ตามจำเลยมีสิทธิหลุดพ้นจากความรับผิดได้  ถึงแม้ว่าเขาไม่สามารถพิสูจน์ได้ว่าเขาไม่ได้ขาดความระมัดระวัง
                         ในคดีซึ่งพิจารณาโดยลูกขุนนั้น  ผู้พิพากษาอาจจะไม่มอบหมายคดีนั้นแก่คณะลูกขุนถ้าหากว่าไม่ปรากฏพยานหลักฐาน ของความประมาทเลินเล่อ (evidence  of  negligence) ในบางคดีโจทก์ยกหลัก Res Ipsa Loquitur  ขึ้นอ้าง  ผู้พิพากษาอาจตัดสินให้จำเลยแพ้คดีเพราะเหตุที่ว่าไม่มีพยานหลักฐานมาแสดง ต่อศาล
                        กล่าวโดยสรุป  ในการฟ้องคดีละเมิดเมื่อโจทก์นำสืบได้ว่าเขาได้รับความเสียหายจากสิ่งซึ่ง อยู่ภายใต้การควบคุมของจำเลยและความเสียหายนั้นปกติแล้วจะไม่เกิดขึ้น  ถ้าหากว่าได้ใช้ความระมัดระวังตามสมควร  กรณีดังกล่าวจึงเข้ากับหลัก Res Ipsa Loquitur  มีผลทำให้โจทก์ไม่ต้องพิสูจน์ถึงความประมาทเลินเล่อของจำเลย  หลัก Res Ipsa Loquitur จึงเป็นการผลักภาระการพิสูจน์ไปยังจำเลย  แต่จำเลยอาจนำสืบหักล้างข้อสันนิษฐานความประมาทเลินเล่อของจำเลย
         3.2 หลัก Res Ipsa Loquitur ตามกฎหมายอเมริกา
               ในคดีธรรมดา  ศาลของอเมริกันส่วนใหญ่อ้างถึงหลัก Res Ipsa Loquitur  ว่าเป็นสิ่งหนึ่งบรรดาพยานหลักฐานแวดล้อมกรณี (circumstantial evidence) ดังจะเห็นได้จากคำกล่าวของท่านผู้พิพากษา Cullen ในคดี Griffen V. Manice (1901) มีข้อความตอนหนึ่งว่า  “เมื่อข้อเท็จจริงและพยานแวดล้อมซึ่งคณะลูกขุนลงความเห็นเกี่ยวกับความ ประมาทเลินเล่อโดยพิจารณาจากเหตุการณ์ซึ่งเกิดขึ้นโดยตรงแล้ว  กรณีดังกล่าวเรียก  circumstantial evidence” Res Ipsa Loquitur  เป็นหลักที่แตกต่างจากหลักทั่วไปกล่าวคือไม่มีพยานหลักฐานพฤติการณ์แวดล้อม  ที่จะแสดงถึงความประมาทเลินเล่อ  นอกจากหลักซึ่งตั้งอยู่บนประสบการณ์ทั่วไป  (common  experience) ไม่ใช่ขึ้นอยู่กับพฤติการณ์พิเศษ (specific  circumstance) ของคดี  ซึ่งหลักดังกล่าวมีหลักเกณฑ์ที่ว่าเหตุการณ์ธรรดาจะไม่เกิดขึ้น ถ้าไม่มีความประมาทเลินเล่อ  ตัวอย่างเช่น  เครื่องจักรทำงานไม่ปกติ , โครงสร้างหรือส่วนหนึ่งส่วนใดชำรุด , รถไฟตกราง , ขวดโคคาโคล่าระเบิด  สิ่งเหล่านี้ไม่สามารถให้รายละเอียดหรือพิสูจน์โดยเฉพาะในจุดที่จะอธิบายถึง เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นได้  อย่างไรก็ตามโดยปกติ   ข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นย่อมแสดงว่ามีข้อบกพร่องบางอย่างซึ่งเป็นสาเหตุ    ให้เกิดเหตุการณ์  หรือว่าบางสิ่ง (something) ทำงานผิดพลาด  กรณีดังกล่าวจึงเป็นจุดสำคัญของหลัก Res Ipsa Loquitur
               หลัก Res Ipsa Loquitur  ในอเมริกามีที่มาจากอังกฤษกล่าวคือในปี ค.ศ. 1863  ปรากฏมีคดีหนึ่ง  ถังแป้งตกลงมาจากที่เก็บสินค้าของจำเลยถูกโจทก์ซึ่งเดินผ่านในบริเวณนั้นได้ รับบาดเจ็บ  ข้อเท็จจริงของเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นถูกอ้างเป็นพยานหลักฐาน  แต่ไม่สามารถพิสูจน์ถึงความประมาทเลินเล่อของจำเลยผู้เป็นเจ้าของคลัง สินค้า  ในการชดใช้ความเสียหายแก่โจทก์  ศาลกล่าวว่าเหตุการณ์ย่อมแจ้งชัดอยู่ในตัวเอง  (the thing speaks for itself)  และพยานหลักฐานของเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นเพียงพอแล้วที่จะวินิจฉัยถึงความ ประมาทเลินเล่อ
               ความเห็นของศาลในคดีนี้เป็นตัวอย่างที่แสดงให้เห็นว่าเหตุการณ์ปกติแล้วจะ ไม่เกิด  ถ้าหากว่าเจ้าของคลังสินค้าได้ใช้ความระมัดระวัง  ในกรณีที่เหตุการณ์เกิดขึ้นเนื่องจากการขาดความระมัดระวัง  จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของคลังสินค้ามีหน้าที่ที่จะแสดง  ให้เห็นว่าเหตุการณ์เกิดขึ้นอย่างไร
               คดีบรรทัดฐานที่ศาลอเมริกาอ้างถึงในกรณีที่ใช้หลัก Res   Ipsa  Loquitur ได้แก่  คดีระหว่าง Scott  V. London and  St.  Katherine  Docks  Company  (1865)  ซึ่งมีสาระ สำคัญคือ “เมื่อสิ่งซึ่งก่อให้เกิดความเสียหายอยู่ภายใต้การจัดการของจำเลยหรือ ลูกจ้างของเขา  และเหตุการณ์ธรรมดาแล้วจะไม่เกิดขึ้น  ถ้าหากว่าบุคคลซึ่งมีหน้าที่จัดการนั้นได้ใช้ความระมัดระวังตามสมควรกรณีดัง กล่าวเป็นพยานหลักฐานที่รับฟังได้  โดยปราศจากอธิบายของจำเลยว่าเหตุการณ์เกิดจากการขาดความระมัดระวัง”
               เหตุที่ต้องนำหลัก Res  Ipsa  Loquitur มาใช้  เนื่องจากโดยทั่วไปเพื่อที่จะได้รับชดใช้ค่าเสียหาย  บุคคลผู้ได้รับความเสียหายต้องพิสูจน์ว่าผู้กระทำประพฤติในสิ่งซึ่งวิญญูชน ไม่พึงกระทำปัญหายุ่งยากในการพิสูจน์ก็คือบุคคลผู้ได้รับความเสียหายไม่ สามารถพิสูจน์ถึงการกระทำอันเป็นประมาทเลินเล่อ (active negligence)  ตัวอย่างเช่น  ถ้าผู้เสียหายโดยสารในลิฟท์ปรากฏว่าลิฟท์ได้ตกลงมายังพื้นโดยไม่ทราบสาเหตุ  ผู้เสียหายได้รับบาดเจ็บ  กรณีนี้เป็นสิ่งเป็นไปไม่ได้ที่จะพิสูจน์ว่าผู้เป็นเจ้าของประมาทเลินเล่อใน การดูแลหรือควบคุม
               จากกรณีดังกล่าวกฎหมายได้ยอมรับข้อยกเว้นของหลักทั่วไปที่กำหนดให้บุคคลผู้ เสียหายพิสูจน์ถึงการกระทำผิดซึ่งก่อให้เกิดความเสียหายของผู้กระทำ  ข้อยกเว้นนี้ได้เป็นที่ยอมรับกันในทุกรัฐ ยกเว้น รัฐมิชิแกน (Michigan)  และรัฐเซาท์แคโรไลน่า (South Carolina)  หลักดังกล่าวเป็นที่รู้กันทั่วไปว่า “Res Ipsa Loquitur”  ซึ่งกลายเป็นหลักหนึ่งที่ยอมรับกันในกฎหมายกว่า 10 ปีมาแล้ว
               เงื่อนไขในการใช้หลัก Res Ipsa Loquitur
               การใช้หลัก Res Opsa Loquitur  ในอเมริกามีเงื่อนไขดังต่อไปนี้
               1. เหตุการณ์ปกติจะไม่เกิดขึ้นโดยปราศจากความประมาทเลินเล่อของบุคคลใดบุคคล หนึ่ง (the event must be of a kind which ordinarily does not occur in the absence of someone’s negligence)
               2. เหตุการณ์เกิดขึ้นจากตัวแทน หรือเครื่องมือซึ่งอยู่ในความควบคุมของจำเลย (it must be causd by an anency or instrumentality within the exclusive control of the defendant)
               3. เหตุการณ์ไม่ได้เกิดจากการกระทำโดยใจสมัครของโจทก์หรือโจทก์มีส่วนในความ ประมาทด้วย (it must not have been due to any voluntary action or contribution on the part of the plaintiff)
               1. เหตุการณ์ปกติจะไม่เกิดขึ้นโดยปราศจากความประมาทเลินเล่อของบุคคลใดบุคคล หนึ่ง
                   หลักที่ว่าเหตุการณ์ปกติจะไม่เกิดขึ้นโดนปราศจากความประมาทเลินเล่อนั้นเป็น ส่วนหนึ่งของหลักพยานหลักฐานแวดล้อม (principle of circumstantial ecidence)  ซึ่งเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นจากสามัญสำนึกทั่วไปย่อมลงความเห็นได้ว่าบุคคล หนึ่งบุคคลใดประมาทเลินเล่อ  จากหลักพื้นฐานนี้ Res Ipsa Loquitur  จึงถูกนำมาใช้ในสถานการณ์ต่าง ๆ กัน   ตัวอย่างเช่น  กรณีใบมีดโกนถูกพบในก้อนขนมปัง  ดังนี้ผู้กระทำไม่สามารถอ้างได้ว่าเหตุการณ์ที่ปรากฏนั้นมิใช่ความประมาท เลินเล่อเช่นเดียวกันถ้าหนูที่ตายแล้วถูกพบในขวดโซดา  เป็นความจริงที่ไม่ต้องสงสัยเช่นเดียวกัน หรือกรณีของถังแก๊สระเบิด อาจยกข้ออ้างในความรู้สึกของวิญญูชนได้ว่า การระเบิดนั้นเนื่องมาจากความประมาทเลินเล่อ
                   คดีระหว่าง Mullen V. St.John (1874)  ข้อเท็จจริงได้ความว่าขณะที่โจทก์เดินอยู่ข้างถนน Van Brun Street ในเมือง Brooklyn  กำแพงบ้านของจำเลยพังมาทับโจทก์ได้รับบาดเจ็บข้อเท็จจริงปรากฏไม่มีพายุหรือ แรงสั่นสะเทือนใด ๆ ที่จะเป็นเหตุให้กำแพงพังลงมา  ไม่พยานหลักฐานยืนยันถึงข้อบกพร่องว่าสิ่งก่อสร้างนั้นไม่ได้ซ่อมแซมให้ดีพอ อันเป็นสาเหตุให้พังลงมา  ศาลวินิจฉัยว่าการพังของกำแพง  เป็นข้อสันนิษฐานของความประมาทเลินเล่อ (presumption of negligence)  ซึ่งบุคคลผู้เป็นเจ้าของต้องรับผิด  โดยศาลกล่าวว่า “สิ่งก่อสร้างจะไม่พังลงมาโดยปราศจากมูลเหตุ”
                   คดีระหว่าง Gleeson V.Virginia Midland R.Co. (1891)  ข้อเท็จจริงได้ความว่า  ขณะที่โจทก์กำลังเดินทางอยูบนถนนของจำเลย  ปรากฏแผ่นดินถล่มเป็นเหตุให้รถไฟตกราง และพุ่งเข้าชนรถโจทก์ขับอยู่เป็นเหตุให้โจทก์ได้รับบาดเจ็บ  ศาลวินิจฉัยว่า  กรณีดังกล่าวจำเลยต้องรับผิดเป็นหน้าที่ของบริษัทจำเลยที่จะสร้างขอบทางรถไฟ เพื่อกันไม่ให้รถเคลื่อนลงมา  จะถือว่าเป็นเหตุการณ์ที่ธรรมดาย่อมเกิดขึ้นตามธรรมชาติ  จนไม่สามารถควบคุมไฟได้ ไม่ได้
                   คดีระหว่าง Plum V.Richmond (233 N.Y. 285)  ข้อเท็จจริงได้ความว่า  โจทก์ซึ่งโดยสารมาในรถรางของจำเลยได้รับบาดเจ็บเนื่องจากรถรางและรถบรรทุกชน กัน  โจทก์ให้การเกี่ยวกับความเสียหายและพฤติการณ์แวดล้อมที่เกิดขึ้น  จำเลยให้การว่าเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นนั้นไม่ใช่เพราะความผิดของจำเลย  ศาลกล่าวว่า “การจัดการและควบคุมการขนส่งผู้โดยสารอยู่ในการจัดการของคนขับรถซึ่งเป็น ลูกจ้างของจำเลย  เมื่อรถได้ชนกันขึ้น  ข้อสันนิษฐานของความประมาทเลินเล่อย่อมตกแก่จำเลยผู้ขนส่งหลักนี้เป็นการ ผลักภาระการพิสูจน์จากโจทก์ไปยังจำเลย  จากพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นเห็นได้ว่าเป็นความประมาทเลินเล่อของจำเลย”
                   คดี “Wolf V. American Tract Society (58 N.E. 31 (New York)  ข้อเท็จจริงได้ความว่าอิฐตกลงมาจากสถานที่กำลังก่อสร้างตึกถูกคนเดินถนนได้ รับบาดเจ็บ  การก่อสร้างนั้นอยู่ภายใต้การควบคุมของผู้รับเหมา  ศาลวินิจฉัยว่าจากพฤติการณ์แวดล้อมของเหตุการณ์เป็นที่สันนิษฐานได้ว่าบุคคล ใด – บุคคลหนึ่งประมาทเลินเล่อ 
                   จากตัวอย่างที่กล่าวมาจะเห็นได้ว่า  จากพฤติการณ์แวดล้อมที่เกิดขึ้น  การบาดเจ็บของโจทก์จะไม่เกิดขึ้นถ้าหากว่าจำเลยใช้ความระมัดระวังอย่างปกติ ธรรมดา (ordinary care)  ขณะที่เครื่องมือ (instrumentality)  อยู่ในการจัดการหรือควบคุมของจำเลย  กล่าวอีกนัยหนึ่งความประมาทเลินเล่อบางอย่างของจำเลยเป็นเหตุให้เกิดความ เสียหาย
                   ในคดีปกติธรรมดาในการวินิจฉัยว่าเหตุการณ์ปกติจะไม่เกิดโดยปราศจากความ ประมาทเลินเล่อนั้นวินิจฉัยโดยอาศัยความรู้ของสามัญชนทั่วไป (common knowledge)   แต่ถ้าหากในการวินิจฉัยถึงความประมาทเลินเล่อนั้น  ขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงซึ่งอยู่นอกเหนือความรู้ธรรมดาเช่น  ความประมาทเลินเล่อของผู้ใช้วิชาชีพ (professional negligence)  ดังนี้  พยานผู้เชี่ยวชาญ (expert witness)  อาจมาให้การเพื่อประกอบการวินิจฉัยได้  ตัวอย่างเช่น  การบาดเจ็บของโจทก์จะไม่เกิดขึ้นถ้าหากว่าแพทย์นั้นไม่ประมาทเลินเล่อ
               2. เหตุการณ์เกิดขึ้นจากตัวแทน หรือเครื่องมือซึ่งอยู่ในความควบคุมของจำเลย
                  วัตถุประสงค์ของเงื่อนไขข้อนี้ก็เพื่อชี้ให้เห็นว่าความประมาทเลินเล่อที่ เกิดขึ้นอยู่ในความควบคุมของจำเลยมิใช่บุคคลที่สามด้วยเหตุนี้ตามตัวอย่าง ที่กล่าวแล้ว  กรณีในมีดโกนถูกพบในก้อนขนมปัง  กรณีหนูถูกพบในขวดโซดา  เหล่านี้อาจเป็นไปได้ว่าเป็นความประมาทเลินเล่อของบริษัทที่ทำขนมปัง  หรือบริษัทที่ผลิตเครื่องดื่ม  ซึ่งเป็นผู้ควบคุมกระบวนการผลิต
                  ไม่เพียงแต่โจทก์พิสูจน์ว่าเขาได้รับความเสียหายจากความประมาทเลินเล่อของ บุคคลใดบุคคลหนึ่งเท่านั้น  แต่ยังต้องพิสูจน์ว่าความเสียหายนั้นเป็นผลจากเครื่องมือบางอย่าง หรือสาเหตุจากสิ่งซึ่งจำเลยต้องรับผิด  ดังนั้น Res Ipsa Loquitur  ไม่อาจนำมาใช้ในกรณีที่เหตุการณ์เกิดขึ้นจากสิ่งซึ่งจำเลยไม่ได้เป็นผู้ควบ คุมตัวอย่างเช่น เมื่อแก๊สหรือน้ำ หรือไฟฟ้า เกิดรั่วจากที่ที่ถูกควบคุมโดยบุคคลอื่น (คดีระหว่าง Barker V.Withers (1956)
                  คดีระหว่าง  Kendall V. Boston (1875)  ข้อเท็จจริงได้ความว่าขณะที่โจทก์นั่งดูคอนเสิร์ทซึ่งจัดขึ้นที่เมืองของ จำเลยปรากฏว่ารูปปั้นตกลงมาจากชั้นบนถูกโจทก์ได้รับบาดเจ็บ  ไม่มีพยานหลักฐานในเรื่องการวางแผนอยู่ของรูปปั้นซึ่งต้องอยู่ในโรงละครนั้น ว่าอยู่ในสภาพที่ปลอดภัยหรือไม่กับทั้งโจทก์ไม่สามารถพิสูจน์ได้ว่าความเสีย หายเกิดขึ้นจากความประมาทเลินเล่อของบุคคลซึ่งต้องรับผิด
                  เหตุผลประการสำคัญในคดีนี้ก็คือ  การตกลงมาของรูปปั้นนั้น  จำเลยพิสูจน์ได้ว่าไม่ได้เกิดจากข้อบกพร่องในการควบคุมหรือจัดการของฝ่าย จำเลย  แต่เกิดจากการกระทำโดยจงใจหรือประมาทเลินเล่อของบุคคลใดบุคคลหนึ่งในกลุ่ม ผู้เข้าฟังคอนเสิร์ทในโรงละครนั้น  ดังนั้น Res Ipsa Loquitur  จึงไม่อาจนำมาใช้
                  การที่ได้กำหนดเป็นเงื่อนไขว่า Res Ipsa Loquitur  จะนำมาใช้ได้ก็ต่อเมื่อจำเลยเป็นผู้ควบคุมสิ่งที่เป็นอันตรายนั้น  ตามหลักตรรกวิทยาเบื้องต้นสำหรับเงื่อนไขข้อนี้มีเพียงว่า  ความประมาทเลินเล่อเป็นสิ่งที่บอกเรื่องน่าเชื่อถือว่า เป็นความประมาทเลินเล่อของจำเลยมิใช่บุคคลอื่น  ดังนั้นความเห็นนี้ได้ผ่อนคลายข้อกำหนดในการพิสูจน์ (the requirement of proof)  ซึ่งเป็นภาระอันหนักแก่โจทก์และเงื่อนไขนี้ได้ทั่วไป  ในกรณีพยานหลักฐานมีเหตุผลเพียงพอในเบื้องต้น  สำหรับที่จะสรุปว่าสาเหตุของเหตุการณ์  เป็นที่น่าเชื่อว่าจำเลยจะต้องรับผิดสำหรับความประมาทเลินเล่อ   ทั้งนี้เพราะว่าเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นย่อมแสดงให้เห็นว่าการบาดเจ็บของโจทก์ หรือความเสียหายของโจทก์มีสาเหตุมาจากเครื่องมือภายใต้การจัดการหรือควบคุม ของจำเลย   ตัวอย่างเช่น  ในกรณีที่โจทก์ฟ้องบริษัทที่ผลิตเครื่องรับโทรศัพท์  ให้รับผิดเนื่องจากหูของโจทก์ได้รับอันตรายอันเกิดจากการใช้โทรศัพท์ของ จำเลย  ปรากฏว่าศาลได้นำหลัก Res Ipsa Loquitur มาใช้โดยให้เหตุผลว่าเป็นหน้าที่ของจำเลยในการควบคุมและป้องกันไม่ให้เกิด อันตรายจากโทรศัพท์นั้น  เช่นเดียวกันในกรณีที่ผู้โดยสารในรถบัสได้รับอันตรายจากคาร์บอนมอนอกไซด์  ศาลนำหลัก Res Ipsa Loquitur  มาใช้โดยเหตุที่ว่าเป็นหน้าที่ของบริษัทรถบัสที่จะดูแลรักษารถซึ่งอยู่ใน ความควบคุมของตนเพื่อความปลอดภัยของผู้โดยสารจากสารพิษนั้น
               3. เหตุการณ์ไม่ได้เกิดจากการกระทำโดยสมัครใจของโจทก์หรือโจทก์มีส่วนในความ ประมาทด้วย
                   เงื่อนไขที่ว่าสิ่งที่ก่อให้เกิดเหตุการณ์อยู่ในความควบคุมของจำเลยย่อมนำมา ใช้ต่อเมื่อโจทก์ไม่มีส่วนในความประมาทเลินเล่อสำหรับเหตุการณ์นั้นย่อมเป็น ที่เห็นได้ว่าโจทก์มีส่วนผิดอยู่ด้วย  ในกรณีหม้อน้ำรถจักรเกิดระเบิดขึ้น  ขณะที่โจทก์ซึ่งเป็นวิศวกรกำลังใช้งานอยู่  ความประมาทเลินเล่อของโจทก์อาจจะน้อยหรือมากกว่าความประมาทเลินเล่อของจำเลย และหลัก Res Ipsa Loquitur  จะไม่นำมาใช้จนกว่าโจทก์จะอธิบายถึงการกระทำของเขา หรือถ้าถังแก๊สระเบิดภายหลังจากที่เขาจุดบุหรี่ใกล้ ๆ ถังแก๊สนั้น  กรณีดังกล่าวถือว่าเป็นความประมาทเลินเล่อของเขาด้วยอย่างน้อยที่สุดมีความ สำคัญเท่ากับความประมาทเลินเล่อของจำเลย  ตามธรรมดาถ้าผู้เสียหายพิสูจน์ได้จนเป็นที่พอใจของศาลว่าบุหรี่ของเขาไม่ได้ ก่อให้เกิดการกระเบิกของถังแก๊ส เมื่อพิสูจน์ได้ดังนี้แล้วก็อาจนำหลัก Res Ipsa Loquitur มาใช้ได้
                   กรณีอาจเป็นไปได้ว่าหลักที่ว่าโจทก์มีส่วนประมาทอยู่ด้วยนั้นอาจนำไปใช้ใน การวินิจฉัยถึงความประมาทเลินเล่อของลูกจ้างด้วย  เดิมที่เดียวมีศาลเป็นจำนวนมากถือกันว่าหลัก Res Ipsa Loquitur ไม่อาจนำไปใช้ในการฟ้องคดีระหว่างนายจ้างและลูกจ้าง แต่ในปัจจุบันนี้ถือกันว่าหลัก Res Ipsa Loquitur อาจนำไปใช้สำหรับการฟ้องคดีของลูกจ้างได้ด้วย  ถึงแม้ว่าความผิดของโจทก์จะถูกทำให้หมดข้อสงสัยโดยเหตุผลของพยานหลักฐานที่ นำมาหักล้าง  กรณีดังกล่าวยังคงนำหลัก Res Ipsa Loquitur มาใช้ได้ภายใต้การแนะนำต่อลูกขุน
                   ดังได้กล่าวแล้วว่า Res Ipsa Loquitur จะนำมาใช้ต่อเมื่อเหตุการณ์เกิดขึ้นโดยมิใช่สาเหตุมาจากความผิดของโจทก์  ซึ่งในสมัยก่อนกำหนดว่า “โดยปราศจากการกระทำโดยสมัครใจของโจทก์”  แต่ในปัจจุบันเพียงแต่ความระมัดระวังของโจทก์มีไม่เพียงพอ  ก็ถือได้ว่าโจทก์มีส่วนร่วมในความผิดนั้นด้วย
                   ในบางศาลมีความเห็นว่า  Res Ipsa Loquitur  ใช้โดยเฉพาะเป็นพยานหลักฐานในข้อเท็จจริงของเหตุการณ์ที่เข้าถึงจำเลย มากกว่าโจทก์ (more accessible to the defendant than to the plainliff)
                   อย่างไรก็ตาม หลัก Res Ipsa Loquitur เป็นนโยบายที่ชอบด้วยกฎหมาย (policy justification)  ซึ่งเป็นกฎ (rule) มากกว่าที่จะเป็นข้อกำหนด (requirement) ดังนั้นแม้จะมีนักนิติศาสตร์บางท่านเห็นกันว่าการที่จะนำหลัก Res Ipsa Loquitur มาใช้นั้นจะต้องมีเงื่อนไขบางประการที่สี่  กล่าวคือพยานหลักฐานของสาเหตุของเหตุการณ์มีเหตุผลพร้อมมูลที่จะเข้าถึง จำเลยมากกว่าโจทก์ตาม  แต่ศาลอเมริกันส่วนมากไม่ได้ยึดถือหลักนี้ และชดเชยค่าเสียหายให้ถ้าเข้าหลักเกณฑ์ 3 กรณี ดังที่กล่าวมา

ผล ของการใช้หลัก Res Ipsa Loquitur
     โดยเหตุที่  หลัก Res Ipsa Loquitur นี้เป็นหลักของพยานหลักฐานแวดล้อม (rule of circumstantial evidence)  ซึ่งเป็นประโยชน์ต่อโจทก์  กล่าวคือ เป็นการแบ่งเบาภาระโจทก์ในการพิสูจน์ถึงความประมาทเลินเล่อของจำเลย  เป็นหน้าที่ของจำเลยที่จะต้องพิสูจน์ถึงเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นเพื่อที่จะทำ ให้เขาหลุดพ้นจากความรับผิด  ตัวอย่างเช่น  กรณีรถวิ่งข้ามที่ขวางกั้นและชนคนเดินถนนได้รับบาดเจ็บ  หลัก Res Ipsa Loquitur  ก็จะถือว่าคนขับประมาทเลินเล่อ  เงื่อนไขทั้ง  3  ประการของหลักนี้ก็จะนำมาปรับแก่คดีได้ว่า  สิ่งซึ่งก่อให้เกิดความเสียหายนั้นอยู่ในความครอบครองของคนขับเหตุการณ์ปกติ จะไม่เกิดขึ้นแต่ที่เกิดขึ้นนี้เพราะความประมาทเลินเล่อของคนขับ  และเงื่อนไขประการสุดท้าย  คนเดินถนนผู้ซึ่งเดินอยู่ข้างถนนมีสิทธิที่อ้างหลัก Res Ipsa Loquitur  เพราะเหตุว่าเขาไม่ได้มีส่วนในความประมาทเลินเล่อนั้น  แม้จะไม่มีพยานหลักฐานอื่นใดอีก  คนเดินถนนซึ่งเป็นโจทก์อาจชนะคดีได้
     อย่างไรก็ตามอาจกล่าวได้ว่า  การพิสูจน์ของโจทก์สำหรับข้อเท็จจริงบางอย่างจะทำให้หมดข้อสงสัยในการใช้ หลัก Res Ipsa Loquitur  นี้  ตัวอย่างเช่น  คนเดินถนนได้รับบาดเจ็บจากอิฐที่ตกลงมาจากตึกของจำเลย  โจทก์จะได้รับประโยชน์จากหลักนี้  ถ้าโจทก์พิสูจน์ได้ว่าอิฐตกลงมาจากปล่องไฟ  ในขณะที่มีบุคคลหลายคนไปยืนพิงที่ปล่องไฟในขณะที่กำลังดูขบวนพาเหรด  การพิสูจน์ดังนี้เพียงพอแล้วที่จะทำให้เห็นว่าเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นเกิดจาก การที่จำเลยขาดความระมัดระวังในการดูแลและบำรุงรักษาปล่องไฟของเขา   กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือในการใช้หลัก Res Ipsa Loquitur  นี้  โจทก์ต้องนำพยานหลักฐานมาแสดงให้เป็นที่พอใจของลูกขุนตามเงื่อนไขที่กำหนด ไว้นั่นเอง 
     ผลของการใช้หลัก Res Ipsa Loquitur ทำให้โจทก์ได้รับประโยชน์จากการวินิจฉัยของคณะลูกขุน  เว้นแต่จำเลยจะพิสูจน์ถึงเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นได้อย่างน่าเชื่อถือ  ดังคำกล่าวศาลสูงสุดสหรัฐ (The United States Supreme Court)  ซึ่งกล่าวไว้ในคดี  Sweeney V. Erving (1913)  ว่า “Res Ipsa Loquitur  มีความหมายว่าข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นเป็นสิ่งที่ชี้ให้เห็นถึงความประมาท เลินเล่อ  แต่มิใช่เป็นสิ่งที่เคร่งครัดในการวินิจฉัย  หลักนี้ใช้เป็นพยานหลักฐานแวดล้อมของความประมาทเลินเล่อ  (circumstantial evidence of negligence)  เมื่อปราศจากพยานหลักฐานโดยตรง (direct evidence)  แต่เป็นพยานหลักฐานที่มีน้ำหนัก Res Ipsa Loquitur  เมื่อถูกนำมาใช้จะเป็นพยานหลักฐานที่มีน้ำหนักแก่ฝ่ายโจทก์ 
     ศาลอเมริกันเคยวินิจฉัยในคดีระหว่าง Bond V. St.Louis-San Frandisco R. Co. (1926)  ว่า “Res Ipsa Loquitur  มีผลต่อวิธีพิจารณา  กล่าวคือ นำมาใช้ในรูปของข้อสันนิษฐาน  (presumption) หรือเป็นการผลักภาระการพิสูจน์ (shift burden of proof)”
     ศาลของมลรัฐหลุยเซียน่า (Louisiana)  และมิสซิสซิปปี้ (Missisippi)  ถือว่า Res Ipsa Loquitur เป็นการผลักภาระการพิสูจน์ไปยังจำเลย  โดยที่เขาต้องนำพยานหลักฐานมาสืบพิสูจน์มากกว่าจะเป็นหน้าที่ของโจทก์  จะเห็นได้ว่าคดีระหว่าง Jones V. Shell Petrleum Corp., (1936) และคดีระหว่าง Johnson V. Coca Cola Bottling Co., (1960)  ส่วนมลรัฐที่ไม่ถือว่า Res Ipsa Loquitur เป็นการผลักภาระการพิสูจน์  ได้แก่  มลรัฐอลาบามา (Alabama)  และโอคลาโฮมา (Oklahoma)  ดังจะเห็นได้จากคดีระหว่าง Brown V. Greyhound Corp. (1959)  และคดีระหว่าง Simon V. Transcontinental Bus System. Inc (1961)
     เมื่อโจทก์ไม่ต้องพิสูจน์ถึงความประมาทเลินเล่อของจำเลยโดยผลของหลัก Res Ipsa Loquitur ดังนั้นจึงเป็นหน้าที่ของจำเลยที่ต้องแสดงว่าเหตุการณ์เกิดขึ้นอย่างไร  แต่ส่วนมากแล้วจำเลยไม่สามารถแสดงให้เห็นได้ว่าเหตุการณ์เกิดขึ้นอย่างไร  ด้วยเหตุนี้ข้อต่อสู้ของจำเลยโดยปกติเกิดจากการพิสูจน์ถึงความระมัดระวังของ จำเลย  ที่สำคัญที่สุดก็คือพิสูจน์ได้ว่าความจริงแล้วเหตุการณ์ไม่ได้เกิดขึ้นหรือ ว่าไม่ใช่เป็นผลจากการกระทำของจำเลย  ดังจะเห็นได้จากการวินิจฉัยของศาลในคดีระหว่าง Bischoff V. Newby’s Tire Service (333 Pac. 2d 44 (California) ) มีข้อความว่า  “เป็นสิ่งที่จำเป็นสำหรับโจทก์เพื่อที่จะแสดงให้เห็นว่าคดีมีมูล (a prima facie case) โจทก์ต้องพิสูจน์ข้อเท็จจริงว่าโจทก็ได้รับบาดเจ็บเนื่องจากเหตุการณ์นั้น จากนั้นเป็นหน้าที่ของจำเลยที่จะพิสูจน์ว่าเหตุการณ์ไม่ได้เกิดจากความ ประมาทเลินเล่อของเขา หรือเป็นผลที่ไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ (the result of an inevitable casualty)  หรือว่ามีเหตุบางอย่างซึ่งวิญญูชนไม่อาจป้องกันได้  เมื่อจำเลยพิสูจน์ได้ดังนี้จำเลยย่อมหลุดพ้นจากความรับผิด
กรณีรถวิ่ง ข้ามที่ขวางกั้นและชนคนเดินถนนได้รับบาดเจ็บ  ถ้าสมมติว่าคนขับรถเป็นโรคหัวใจโดยที่เขาไม่รู้มาก่อน  และในขณะที่ขับรถนั้นเกิดอาการของโรคหัวใจ  เป็นเหตุให้เขาไม่สามารถควบคุมรถได้  เหตุการณ์เกิดขึ้นขณะที่คนขับมีความเจ็บปวดเนื่องจากโรคหัวใจ  พยานหลักฐานเกี่ยวกับโรคหัวใจนี้  ถ้าทำให้คณะลูกขุนเชื่อได้ก็จะเป็นการหักล้างข้อสันนิษฐานของหลัก Res Ipsa Loquitur และสรุปได้ว่าเหตุการณ์เกิดขึ้นโดยปราศจากการขาดความระมัดระวังของคนขับรถ  หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งคนขับรถไม่ได้ประมาทเลินเล่อ   จากตัวอย่างดังกล่าวจะเห็นได้ว่าถ้าคดีไม่มีเหตุเพียงพอสำหรับการนำหลัก Res Ipsa Loquitur มาใช้  หรือกรณีไม่ได้รับประโยชน์จากหลักนี้  และโจทก์ก็ไม่มีพยานหลักฐานของความประมาทเลินเล่อที่จะนำมาแสดงต่อคณะลูก ขุน  กรณีดังกล่าวโจทก์ก็ไม่มีสิทธิได้รับการวินิจฉัยจากคณะลูกขุน
     ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทยก็มีบทสันนิษฐานเช่นเดียวกับหลัก Res Ipsa Loquitur เช่น  กรณี  ตามมาตรา 434  ซึ่งบัญญัติว่า  “ถ้าความเสียหายเกิดขึ้นเพราะเหตุที่โรงเรือนหรือสิ่งที่ปลูกสร้างอย่างอื่น ก่อสร้างไว้ชำรุดบกพร่องก็ดี  หรือบำรุงรักษาไม่เพียงพอก็ดี  ท่านว่าผู้ครองโรงเรือนหรือสิ่งปลูกสร้างนั้นๆ  จำต้องใช้สินไหมทดแทน  แต่ถ้าผู้ครองได้ใช้ความระมัดระวังตามสมควรเพื่อปัดป้องมิให้เกิดเสียหาย ฉะนั้นแล้ว  ท่านว่าผู้เป็นเจ้าของจำต้องใช้ค่าสินไหมทดแทน”
     มาตรา 436  บัญญัติว่า  “บุคคลผู้อยู่ในโรงเรือนต้องรับผิดชอบในความเสียหายอันเกิดเพราะของตกหล่น จากโรงเรือนนั้นหรือเพราะทิ้งขว้างของไปตกในที่อันมิควร”
     บทบัญญัติดังกล่าวผู้เขียนมีความเห็นว่ามีลักษณะเช่นเดียวกับหลัก  Res Ipsa Loquitur  กล่าวคือ  การที่โรงเรือนหรือสิ่งปลูกสร้างชำรุดบกพร่อง  เป็นเหตุให้เกิดความเสียหายตามมาตรา 434  หรือกรณีที่ความเสียหายเกิดจากของตกหล่อนจากโรงเรือนตามมาตรา 436  ก็ตาม  กรณีเหล่านี้แสดงถึงความบกพร่องในการใช้ความระมัดระวังดูแล  สิ่งที่อยู่ในความครอบครองหรือดูแลของตน  ซึ่งถ้าหากว่าบุคคลเหล่านั้นใช้ความระมัดระวังตามสมควรแล้ว  ความเสียหายย่อมจะไม่เกิดขึ้น  ทั้งนี้จะเห็นได้จากเงื่อนไขในการใช้หลัก Res Ipsa Loquitur  ในอังกฤษโดยมีเงื่อนไข  คือ
     1. สิ่งซึ่งก่อให้เกิดความเสียหายนั้นอยู่ภายใต้การควบคุม (control)  ของจำเลยหรือลูกจ้างของเขา  และ
     2. เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นนั้นตามธรรมดาจะไม่เกิด  ถ้าผู้กระทำได้ใช้ความระมัดระวังตามสมควร  ตัวอย่างคดีในอังกฤษที่พอจะเทียบเคียงกับบทบัญญัติมาตรา 434  และ  436  ของไทยมีดังนี้  คือ  คดีระหว่าง  Jager V. Adams (1877)  ขณะที่โจทก์เดินอยู่ข้างถนนข้างหน้าสิ่งก่อสร้างซึ่งสูงชันปรากฏว่ามีเศษอิฐ ตกลงมาถูกโจทก์ได้รับบาดเจ็บ  กรณีดังกล่าวถือว่าจำเลย  ซึ่งมีสัญญาในการก่อสร้างตึกต้องรับผิด  ศาลกล่าวว่า  เป็นหน้าที่ของจำเลยในการที่จะป้องกันเหตุการณ์ที่จะเกิดจากการที่อิฐตกลงมา
     คดีระหว่าง Byrne V. Boadle (1863) ข้อเท็จจริงปรากฏว่าถึงแป้งตกลงมาจากที่เก็บสินค้าของจำเลยถูกโจทก์ซึ่งเดิน ผ่านในบริเวณถนนนั้นได้รับบาดเจ็บ  ข้อเท็จจริงของเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นถูกอ้างเป็นพยานหลักฐานแต่ไม่สามารถ พิสูจน์ถึงความประมาทเลินเล่อของผู้เป็นเจ้าของคลังสินค้า  ในการชดเชยความเสียหายแก่โจทก์  ศาลกล่าวว่า  เหตุการณ์ย่อมแจ้งชัดอยู่ในตัวเอง  (the thing speads for itself)  พยานหลักฐานของเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นเพียงพอแล้วที่จะวินิจฉัยถึงความประมาท เลินเล่อ
     คดีระหว่าง  Scott V. London and St.Katherine’s Docks Co. (1865)  ข้อเท็จจริงได้ความว่าจำเลยเก็บกระสอบบรรจุน้ำตาลไว้ในโรงเก็บสินค้าข้าง ทาง  ในวันเกิดเหตุโจทก์เดินผ่านมา  ปรากฏว่าน้ำตาลหลายกระสอบไหลลงมาทับโจทก์ได้รับบาดเจ็บ  ศาลเห็นว่าตามเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นฟังได้ว่าในเบื้องต้นจำเลยประมาทในการ เก็บรักษาน้ำตาล  ศาลเห็นว่าตามเหตุที่เกิดขึ้นฟังได้ในเบื้องต้นว่าจำเลยประมาทในการเก็บ รักษาน้ำตาลจึงเป็นหน้าที่ของจำเลยที่จะต้องพิสูจน์ให้ได้ว่าตนได้ใช้ความ ระมัดระวังพอสมควรแล้ว  มิฉะนั้นต้องชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์
     กรณีคดี  Jager V. Adams (1877)  การที่เศษอิฐตกลงมาถูกโจทก์ได้รับบาดเจ็บนั้น  เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นย่อมแสดงอยู่ในตัวว่าเป็นความประมาทเลินเล่อของจำเลย ที่ไม่ใช้ความระมัดระวังเพียงพอ  ถ้าหากว่าจำเลยใช้ความระมัดระวังดูแลสิ่งที่อยู่ในความควบคุมของตนให้ดี แล้ว  เหตุการณ์นั้นย่อมจะไม่เกิดขึ้น  ดังนั้น  จึงเป็นหน้าที่ของจำเลยที่จะนำสืบให้เห็นว่าตนเองมิได้ประมาทเลินเล่อ
     กรณีคดี  Byrne V. Boadle (1863)  และคดี  Scott V. London and St.Katherine’s Dock Co. (1865)  นั้นย่อมเทียบเคียงกับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา 436  กล่าวคือเมื่อสิ่งของตกหล่นจากโรงเรือนก่อให้เกิดความเสียหายแก่บุคคลต้อง รับผิดก็เพราะว่าการที่ของตกหล่นจากโรงเรือนนั้นข้อเท็จจริงของเหตุการณ์ ย่อมสันนิษฐานในเบื้องต้นได้ว่าเป็นเพราะการใช้ความระมัดระวังไม่เพียงพอ
     คดีที่เกิดขึ้นในประเทศอังกฤษดังที่กล่าวมาแล้วนี้  การที่ศาลนำหลัก Res Ipsa Loquitur มาใช้  ผู้เขียนเห็นว่านับว่ามีเหตุผลอยู่  เพราะในกรณีที่อันตรายเกิดจากทรัพย์ซึ่งอยู่ในความควบคุมของจำเลยโดยเฉพาะ เช่นนี้  ย่อมไม่อยู่ในวิสัยของโจทก์ซึ่งเป็นบุคคลภายนอกที่จะนำสืบในทางบวกให้เห็น ความประมาทเลินเล่อของจำเลย  พยานหลักฐานต่างๆ ไม่ว่าจะเป็นพยานบุคคลหรือพยานวัตถุล้วนอยู่ในกำมือของฝ่ายจำเลยกอร์ปกับ ความเสียหายที่เกิดขึ้นก็มิใช่เรื่องปกติธรรมดาที่จะต้องเกิดขึ้นหากผู้ควบ คุมทรัพย์ต้นเหตุได้ระมัดระวังอย่างเพียงพอ  ดังนั้นเพื่อความชอบธรรมจึงควรให้จำเลยมีหน้าที่นำสืบในทางลบหักล้างว่าตนมิ ได้ประมาทเลินเล่อดังกล่าวแล้ว
     บทบัญญัติมาตรา 434, 436 หรือ 437  ซึ่งโดยหลักแล้วโจทก์ไม่ต้องพิสูจน์ถึงความประมาทเลินเล่อของจำเลยนั้นจะนำ มาใช้ได้ก็ต่อเมื่อเข้าหลักเกณฑ์ตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ในมาตรา 434 , 436 หรือ  437  แล้วแต่กรณี  มีปัญหาต่อไปว่าถ้าข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นไม่สามารถนำบทบัญญัติที่กล่าวมา นี้มาใช้ปรับแก่คดีได้  จะนำหลัก Res Ipsa Loquitur มาใช้ในศาลไทยได้หรือไม่  ตัวอย่างเช่น  ขณะที่โจทก์ขับรถไปตามถนนใต้รถไฟลอยฟ้าปรากฏชิ้นส่วนของรถไฟของจำเลยหลุดและ ตกลงมาถูกโจทก์ได้รับบาดเจ็บ  กรณีนี้ถ้าพิจารณาตามกฎหมายไทย  จะนำมาตรา 434  มาปรับแก่คดีก็ไม่ได้  เพราะเหตุว่าบทบัญญัติมาตรา 434  บัญญัติไว้เฉพาะกรณีความเสียหายเกิดขึ้นเพราะจะนำมาตรา 436  มาปรับแก่คดีก็ไม่ได้อีก  เพราะบทบัญญัติมาตรา 436  บัญญัติเฉพาะความเสียหายเกิดเพราะของตกหล่นจากโรงเรือนหรือเพราะทิ้งขว้าง ของไปตกในที่อันมิควรและชิ้นส่วนที่หลุดไปนั้นก็ไม่ใช่ทรัพย์อันตรายอันจะนำ บทบัญญัติมาตรา 437  วรรคสองมาปรับแก่คดีได้  หรือตัวอย่างเช่น  ผู้เสียหายโดยสารมาในลิฟต์ของจำเลย  ปรากฏว่าลิฟต์ได้ตกมายังพื้นโดยไม่ทราบสาเหตุ  เป็นเหตุให้ผู้เสียหายได้รับบาดเจ็บ  กรณีนี้ถ้าพิจารณาตามกฎหมายไทย  ผู้เขียนเห็นว่าไม่เข้าหลักเกณฑ์ตามารตรา 433  หรือ  436  และไม่ใช่ทรัพย์อันตรายตามมาตรา 437  วรรคสอง  หรือตัวอย่างกรณีโจทก์ได้รับบาดเจ็บจากการรับประทานขนมปังซึ่งมีใบมีดโกน อยู่ข้างใน  ซึ่งกรณีนี้ถ้าพิจารณาตามกฎหมายไทย  ก้อนขนมปังไม่ใช่ทรัพย์อันตรายตามมาตรา 437  วรรคสอง  ดังนั้นจึงไม่อาจนำมาตรา 437  วรรคสองมาใช้ปรับแก่คดีได้
     เมื่อกรณีไม่ต้องด้วยมาตรา 434, 436  หรือ 437  มีปัญหาว่าจะนำหลัก Res Ispa Loquitur มาใช้ในศาลไทยได้หรือไม่
     อย่างไรก็ตาม มีคำพิพากษาฎีกาเรื่องหนึ่งซึ่งน่าจะเชื่อถือได้ว่าศาลไทยได้นำหลัก Res Ipsa Loquitur มาใช้  คำพิพากษาดังกล่าว  คือ  คำพิพากษาฎีกาที่ 1206/2500  โจทก์ฟ้องว่าเมื่อวันที่  5  สิงหาคม  2497  เวลากลางวันซึ่งเป็นเวลาน้ำไหลลงเชี่ยว  แพไม้ซุงของจำเลยจำนวน 60 ต้นเศษได้ขาดลอยจากตำบลบางโพ  อำเภอดุสิต  จังหวัดพระนคร  ไปปะทะเสาคอนกรีตรองรับเรือนแพของโจทก์ซึ่งปลูกในแม่น้ำเจ้าพระยาตำบล บางพลัด  อำเภอบางกอกน้อย  จังหวัดธนบุรี   โดยความประมาทเลินเล่อของจำเลยที่ไม่ผูกมัดแพซุงไว้ให้ดีเป็นเหตุให้เสา คอนกรีตรองรับเรือนแพแถวหน้าหักและเอนไปจากที่เดิม  3  ต้น  ทำให้ตัวเรือนเคลื่อนที่ไปจากเดิมและทรุดเอียงซึ่งจะต้องเสียค่าซ่อมแซมให้ คงสภาพเดิมเป็นอย่างต่ำ 13,400  บาท  โจทก์บอกกล่าวให้จำเลยซ่อมแซมให้โจทก์  จำเลยไม่จัดการซ่อมแซมให้ทำให้คนเช่าไม่กล้าเข้าอยู่  โจทก์ต้องขาดประโยชน์ค่าเช่าที่ควรได้อีกเดือนละ  250  บาท  จึงฟ้องขอให้จำเลยใช้ค่าเสียหาย  13,400  บาท  พร้อมด้วยดอกเบี้ยร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีกับค่าเช่าที่ควรได้เดือนละ  250  บาท  นับแต่วันฟ้องจนกว่าคดีจะถึงที่สุด
     จำเลยให้การต่อสู้ว่า  โจทก์เป็นเจ้าของเรือนแพจริงหรือไม่จำเลยไม่รับรอง  การปลูกเรือนในแม่น้ำเจ้าพระยา  โดยปักเสาคอนกรีตในแม่น้ำเป็นการกีดขวางทาง  ขณะเกิดเหตุแพซุงรายนี้อยู่ในความดูแลรักษาของผู้อื่นโดยจำเลยว่าจ้างให้ เป็นผู้ดูแลรักษา  จำเลยจึงไม่มีหน้าที่รับผิดชอบ  แพซุงนี้อยู่คนละฝั่งแม่น้ำกับเรือนที่ว่าเป็นของโจทก์  หากแพซุงไปปะทะเรือนโจทก์ก็เพราะมีผู้อื่นผลักให้ไปปะทะ  ลำพังกระแสน้ำไม่มีเหตุที่จะพัดข้ามฟากไปโดนเรือนโจทก์ได้  ค่าเสียหายที่โจทก์เรียกร้องไม่ได้แสดงรายการเป็นการเคลือบคลุมหากจะฟ้องว่า เสียหายก็ไม่เท่าที่ฟ้องค่าเช่าที่เรียกร้องก็แพงเกินไปถ้าเช่าจริงก็ไม่ เกินดือนละ 50 บาท  โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกค่าป่วยการร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี  ไม่ใช่ความผิดของจำเลยขอให้ยกฟ้อง
     ศาลแพ่งพิจารณาแล้วฟังว่า  เมื่อวันที่ 5 สิงหาคม 2497  แพไม้ของจำเลย 4 ตับประมาณ 60 ท่อน  ซึ่งจอดอยู่หน้าโรงเลื่อยของจำเลยที่ตำบลบางโพได้ขาดลอยไปตามแม่น้ำเจ้า พระยา  ขณะเกิดเหตุลมพัดจัดข้ามไปทางฝั่งตะวันตก  แพไม้ของจำเลยจึงชนเสาเรือนโจทก์ทำให้เรือนโจทก์เสียหาย  เสาซีเมนต์ 3 ต้น ต้นหนึ่งหักที่คอนกรีตซีเมนต์กะเทาะเหลือแต่แกนเหล็กอีก 2 ต้นซีเมนต์กระเทาและเอนไป  ทำให้ตัวเรือนทรุดและเอน  คิดค่าซ่อมแซมเป็นเงิน 13,400 บาท  ข้อต่อสู้ของจำเลยที่ว่า  นายด๊วดรับฝากแพไม้นี้ไม่น่าเชื่อ  พฤติการณ์ส่อแสดงไปว่านายด๊วดเป็นลูกจ้างเฝ้าแพไม้ของจำเลยมากกว่า  จำเลยต้องรับผิดใช้ค่าเสียหายให้โจทก์ ส่วนค่าเช่าที่เรียกร้องนั้นได้ความว่า  เรือนโจทก์ปิดไว้เฉย ๆ มิได้ให้เช่าจะเรียกร้องเงินจำนวนนี้ไม่ได้  จึงพิพากษาให้จำเลยใช้ค่าเสียหายให้โจทก์เป็นเงิน 13,400 บาท พร้อมทั้งดอกเบี้ยร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปีนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเงินเสร็จ
     จำเลยอุทธรณ์
     ศาลอุทธรณ์พิจารณาแล้ว พิพากษายืน
     จำเลยฎีกาต่อมา
     ศาลฎีกาได้ฟังคำแถลงการณ์และประชุมปรึกษาแล้ว  ข้อเท็จจริงฟังได้ตามทางพิจารณาว่า  เมื่อวันที่ 5 สิงหาคม 2497  เวลาราว 16.00 น. แพซุงของจำเลย 4 ตับ มีไม้ประมาณ 60 ท่อน ซึ่งจอดอยู่ริมแม่น้ำเจ้าพระยาหน้าโรงเลื่อยของจำเลยที่ตำบลบางโพ อำเภอดุสิต จังหวัดพระนคร ได้ขาดลอยไปตามลำน้ำเจ้าพระยา ในเวลานั้นเป็นหน้าน้ำไหลลงเชี่ยวและลมพัดจัดได้พัดพาเอาแพซุงของจำเลยไปทาง ฝั่งตะวันตกของแม่น้ำเจ้าพระยาแล้วมาชนเอาเสาเรือนแพของโจทก์  ซึ่งปลูกสร้างอยู่ริมแม่น้ำเจ้าพระยาที่ตำบลบางพลัดอำเภอบางกอกน้อย  จังหวัดธนบุรี  เป็นเหตุให้เสาซีเมนต์รองรับเรือนแพของโจทก์ชำรุดเสียหาย รวม 3 ตัน  ทำให้เรือนแพเอียงทรุดไป
     จำเลยฎีกาขึ้นมามีใจความว่า
     1. จำเลยได้ประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงดังโจทก์ฟ้องเหตุที่แพซุงไปปะทะกับเรือน โจทก์เป็นเพราะการกระทำของผู้อื่นจำเลยไม่ต้องรับผิด
     2. ขณะเกิดเหตุแพซุงอยู่ในความครอบครองดูแลรักษาของผู้อื่น  จำเลยจึงไม่ต้องรับผิด
     3. โจทก์ไม่เสียหายเท่าที่ฟ้อง  อย่างมากค่าเสียหายที่ต้องซ่อมแซมเสาเรือนที่กะเทาะ  1  ตัน  ประมาณ 500 บาท
     4. โจทก์ไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์เรือนที่โจทก์ฟ้อง  โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องจำเลย      
     ศาลฎีกาจะได้วินิจฉัยข้อฎีกาของจำเลยตามลำดับไป
     ในปัญหาข้อ 1 ตามข้อเท็จจริงในท้องสำนวนเป็นที่รับฟังได้ชัดว่าแพซุงที่ไปชนเสาเรือนโจทก์ เป็นของจำเลย  ได้ขาดหลุดลอยไปจากที่จอดริมฝั่งแม่น้ำเจ้าพระยา  หน้าโรงเลื่อยของจำเลยฝั่งพระนครจริงขณะนั้นเป็นหน้าน้ำไหลเชี่ยวแพซุงที่ ขาดไหลลอยตามน้ำนั้นไม่มีคนควบคุมระมัดระวังอย่างใดเลย
     พยานของจำเลยที่นำสืบว่า  จำเลยจ้างนายด๊อดเป็นผู้เฝ้าดูแลรักษาแพซุงนี้ไว้โดยเสียค่าจ้างให้นั้นกลับ ปรากฎจากพยานจำเลยเองว่าในเวลากลางวันนายด๊วดไม่ได้เฝ้าอยู่ดูแล  คงเฝ้าแต่เวลากลางคืนเท่านั้น  ข้อเท็จจริงปรากฏชัดว่า  แพซุงขาดลอยตามกระแสน้ำไปตอนบ่าย  ซึ่งเป็นเวลากลางวัน  ถ้านายด๊วดผู้รับจ้างเฝ้าดูแลรักษาไม่ละเลยต่อหน้าที่  ใช้ความระมัดระวังดูแลตรวจตราให้ดีแล้ว  ไหนเลยแพซุงจะขาดหลุดไหลลอยไปตามกระแสน้ำเป็นตับ ๆ ไปถึง 4 ตับ และก็ไม่ปรากฏตามทางพิจารณาว่าเหตุที่แพซุงขาดหลุดไหลลอยไป  เป็นเพราะการกระทำของผู้อื่นแต่ประการใด เหตุที่แพซุงไปปะทะกับเรือนโจทก์ ๆ ก็มีประจักษ์พยานเห็นขณะที่เกิดชนเสาเรือนโจทก์ว่าไม่ได้เกิดจากผู้อื่น กระทำ
     ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย  ข้อวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ว่า  เรือนของโจทก์หาใช่ว่าอยู่ตรงข้ามกับที่จอดแพซุงของจำเลยไม่  แพซุงของจำเลยไหลลอยมาตามกระแสน้ำจากตำบลบางโพผ่านมาไกลย่อมไหลจากแหลมไปหา คุ้งน้ำได้  เรือนโจทก์อยู่บางพลัด  กระแสน้ำและลมย่อมพัดพาเอาซุงให้ไหลลอยไปอีกฝั่งหนึ่งได้  แม้โจทก์จะไม่มีพยานนำสืบถึงสาเหตุที่ทำให้แพซุงของจำเลยหลุดลอยตามกระแสน้ำ อันเชี่ยวในฤดูน้ำว่าเป็นเพราะอะไร  จะใช่ความประมาทเลินเล่อของจำเลยหรือไม่ก็ดี  ก็ย่อมเป็นหน้าที่ของจำเลยซึ่งเป็นเจ้าของแพซุงจะต้องระมัดระวังดูแลรักษาแพ ซุงของตนไว้  เพราะย่อมเห็นได้โดยธรรมดาว่า  แพซุงที่จอดอยู่ริมแม่น้ำ  น้ำไหลเชี่ยวอาจหลุดลอยไปตามกระแสน้ำไป  ทำให้ทรัพย์สินของผู้อื่นชำรุดเสียหายได้ฎีกาข้อนี้ของจำเลยเป็นฟังไม่ได้
     เมื่อพิจารณาตามฎีกา 1206/2500  จะเห็นได้ว่าเป็นหน้าที่ของจำเลยซึ่งเป็นเจ้าของแพซุงจะต้องระมัดระวังดูแล รักษาแพซุงของตนไว้  เพราะย่อมเห็นได้โดยธรรมดาว่าแพซุงที่จอดอยู่ริมแม่น้ำน้ำไหลเชี่ยวอาจหลุด ลอยไปตามกระแสน้ำ  ทำให้ทรัพย์สินของผู้อื่นชำรุดเสียหายได้  การที่แพซุงขาดหลุดไปกระทบเสาเรือนโจทก์เสียหาย  ย่อมแสดงให้เห็นว่าจำเลยปราศจากความระมัดระวัง  แม้โจทก์จะไม่มีพยานสืบว่าเป็นเพราะเหตุใดแพจึงขาดจำเลยก็ต้องรับผิดเพราะ เป็นหน้าที่จำเลยจะต้องระวังรักษาไม่ให้แพซุงขาดลอยไปตามกระแสน้ำที่ไหล เชี่ยว
     ผู้เขียนเห็นว่า หลัก Res Ipsa Loquitur  น่าจะนำมาใช้กับคดีละเมิดอันเกิดจากความประมาทเลินเล่อในทางแพ่งได้  เพราะเหตุว่าสาเหตุการเกิดเหตุนั้นอยู่ในความรู้เห็นของจำเลยผู้ก่อเหตุแต่ ผู้เดียว  แม้ว่าโจทก์สามารถพิสูจน์ได้ว่า  เหตุการณ์ได้เกิดขึ้นจริงแต่ก็ไม่สามารถพิสูจน์ได้ว่าเหตุการณ์นั้นเกิดขึ้น ได้อย่างไร  ซึ่งจะเป็นการแสดงถึงมูลกรณีที่มาแพ่งความประมาทเลินเล่อของจำเลย  และในเหตุการณ์ละเมิดนั้นมักจะหาพยานบุคคลได้ยากอีกทั้งเหตุการณ์เกิดขึ้นใน ชั่วพริบตา  พยานรวมทั้งผู้เสียหายมักจำเหตุการณ์ขณะเกิดเหตุไม่ได้ซึ่งบ่อยครั้งที่ โจทก์ผู้เสียหายไม่สามารถพิสูจน์ถึงความประมาทเลินเล่อของจำเลยได้  ทำให้ไม่ได้รับชดใช้ค่าสินไหมทดแทนจากผู้ทำละเมิด  ดังนั้น  เมื่อนำหลักนี้มาใช้เมื่อเหตุการณ์เกิดขึ้นและมีข้อโต้เถียงกันว่าฝ่ายใด เป็นฝ่ายประมาทแล้ว  บางกรณีเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นนั้นย่อมแสดงอยู่ในตัวว่าฝ่ายใดเป็นผู้ประมาท เลินเล่อ  กล่าวคือพฤติการณ์ต่าง ๆ ที่มีอยู่ในขณะเกิดความเสียหายนั้นไม่มีใครนอกจาก ผู้ก่อเหตุเท่านั้นที่จะต้องเป็นผู้รับผิดชอบ และการที่เกิดเหตุการณ์นั้นก็ไม่มีทางสันนิษฐานเป็นอย่างอื่นได้  นอกจากสันนิษฐานว่าเป็นเพราะความประมาทเลินเล่อของจำเลย
     การนำหลัก Res Ipsa Loquitur มาใช้นั้นเป็นความพยายามที่จะบรรเทาข้อขัดข้องของโจทก์ในการพิสูจน์ถึงความ ประมาทเลินเล่อของจำเลย  ทั้งนี้  เพื่อให้โจทก์ผู้เสียหายมีโอกาสมากขึ้นในการได้รับชดใช้ค่าสินไหมทดแทน

บรรณานุกรม

ภาษาไทย
คนึง  ฤาไชย. 2523. กฎหมายลักษณะพยาน. กรุงเทพมหานคร : โรงพิมพ์เรือนแก้วการพิมพ์.
ธงเลิศ  โสภณภัต. “กฏหมายลักษณะพยานของไทยเป็นกฎหมายในระบบกล่าวหาจริงหรือ” ดุลพาห 28 (พฤศจิกายน-ธันวาคม 2524) : 40.
บุญช่วย. หลักกฎหมายประทุษร้ายส่วนแพ่ง. ไม่ปรากฏสถานที่พิมพ์, ร.ศ. 129.
ประมูล  สุวรรณศร. 2519. กฎหมายลักษณะพยาน. กรุงเทพมหานคร : โรงพิมพ์กรุงธน.
ประมูล  สุวรรณศร. “การค้นหาความจริงโดยพยานหลักฐาน”. บทบัณฑิตย์ 25 (ธันวาคม 2511) : 754
ไพจิตร  ปุญญพันธุ์. 2517. ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ข้อสันนิษฐานความผิดทางกฎหมาย. กรุงเทพมหานคร : แสงทองการพิมพ์.
พจน์  บุษปาคม. 2523. คำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยละเมิด. กรุงเทพมหานคร : แสงทองการพิมพ์.
อุทิศ  วีระวัฒน์. “ความประมาทเลินเล่อของผู้ใช้วิชาชีพ : ความรับผิดของแพทย์โรงพยาบาลและทัณฑแพทย์”. บทบัณฑิตย์ 24(เมษายน 2509) : 358
โอสถ  โกศิน. 2517. คำอธิบายและเปรียบเทียบกฎหมายไทยและต่างประเทศในเรื่องกฎหมายลักษณะพยาน. กรุงเทพมหานคร : โรงพิมพ์ไทยเขมร.

ภาษาอังกฤษ
Armitage, A.L. 1969. Cleck and Lindsell on Torts. London : Sweet and Maxwell.
Burby, William E. 1975. Ballantine’s Problems in Law. St. Paul, Minn : West Publising Co.
Burke, John. 1976. Osborn’s Concise Law DicTionary. London : Sweet and Maxwell.
Buzzard, John. 1970. Phipson on Evidence. London : Sweet and Maxweel.
Cleary, Edward W. 1972. Mccormick’s Handbook of the Law of Evidence. St. Paul, Minn : West Publishing Co.
Cohn, E.J. 1968. Manual of German Law. London : Oceana Publications Inc.
Cowen, Zelman. 1956. Essays on the Law of Evidence. Oxford : The Clarendon Press.
Crabb, John H. 1977. The French Civil Code. New Jersey : Fred B. Rothman Co.
Donaldson, James H. 1973. Casualty Claim Practice. Lllinois : Richard D. Irwin, Imc.
Dugdale, A.X. 1982. Professional Negligence. London : Butterworths.
Elliott, D.W. 1972. Phipson’s Manual of the Law of Evidence. London : Sweet and Maxwell.
Fleming, John G. 1977. Law of Torts. Sydney : The Law Book Company.
Fryer, William T. 1957. Selected Writing on the Law Evidence and Trial. St. Paul, Minn : West Publishing Co.
Heuston, R.F.V. 1969. Salmond on the Law of Torts. London : Sweet and Maxwell.
Heydon, J.D. 1975. Cases and Materials on Evidence. London : Butterworths.
Horn, Norbert. 1982. German Private and Commercial Law. Oxford : The Clarendon Tress.
James, Phillip S. 1978. General Principles of the Law of Torts. London : Butterworths.
Jolowicz, J.A. 1971. Wilfield and Jolowicz on Tort. London : Sweet and Maxwell.
Kionka, Edward J. 1977. Tort in a Nutshell Injuries to Persons and Property. St Paul Minn : West Publishing Co.
Kunstker, William M. 1954. Law of Accidents. New York : Oceana Publications.
Landon, P.A. 1951. Pollock’s Law of Torts. London : Stevens and Sins Limited.
Langan, P.ST.J. 1970. Civil Procedure and Evidence. London : Sweet and Maxwell.
Lawson, F.H. 1963. Amos and Walton’s Introduction to French Law. Oxford : Clarendon Press.
Mehren, Arthur Taylor Von. 1964. Law Japan : the legal Order in a changing Society. Tokyo : Charles E. tuttle Company.
Nokes, G.D. 1962. An Introduction to Evidence. London : Sweet and Maxwell.
Prosser< William L. 1964. Handbook of the Law of Torts. St. Paul, Ainn : West Publishing Co.
Roby, Henry John. 1902. Roman Private Law. Cambridge : At the University Press.
Smith, Kenneth. 1979. English Law. London : Pitman Publishing Limited.
Street, Thomas Atkins. 1980. The Foundation of Legal Liability. Colorado : Fred. B. Rothman Co.
Tyas, J.G.M. 1977. Law of Torts. London : Macdonald and Evans
Underhill. Sir Arthur. 1949. A Summary of the Law of Torts. London : Butterworths.
Williams, Ivy. 1923. The Source of Law in the Swiss Civil Code. Milford : Oxford University Press.